在行为人实施了某种犯罪的预备行为后，又实施了该罪的实行行为时，其预备行为虽然是应受处罚的行为，但因为附属于实行行为而没有独立性，故没有单独处罚的必要，刑法理论称之为不可罚
的事前行为。而对于基于行为人意志以外的原因，停留在犯罪预备阶段而没有转入犯罪实行阶段的犯罪预备行为的刑事可罚性问题，在理论上则存在着重大分歧，刑事立法对此所持的态度也颇不一致。我国刑法理论一般将该种犯罪预备行为的可罚性问题分为下列三种不同的情形进行说明：其一，对犯罪预备行为不予处罚，即在刑法总则和分则中均未规定处罚预备行为。这意味着所有的犯罪预备行为均不构成犯罪，因而也就不能予以刑罚处罚。如1810年《法国刑法典》就采取了不处罚预备行为的模式。其二，对犯罪预备行为原则上予以处罚。采取这种处罚模式的立法例主要有1926年与1960年《苏俄刑法典》以及蒙古、朝鲜等国的刑事立法。其三，对犯罪预备行为原则上不予处罚，只对严重犯罪的预备犯予以处罚。从立法例上看，绝大多数国家的刑事立法都以不处罚犯罪预备行为为原则，以处罚预备犯为例外。如日本现行刑法对预备犯在总则中未作任何规定，在分则中对内乱、外患、私战、对建筑物放火、伪造通货、杀人、以要求赎金为目的的拐取以及强盗等八种严重犯罪规定了处罚预备犯。
我国1979年刑法典第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”除此之外，刑法分则条文中并未规定对于哪些犯罪行为处罚其预备犯。在修订刑法的过程中，有的学者建议，在总则规定犯罪预备形态的特征和对预备犯从宽处罚的原则，并载明处罚预备犯以分则条文有明文规定者为限；再在分则中结合具体犯罪的性质、危害程度和司法实践之需要，择重罪条文规定处罚预备犯。但这种建议在修订后的刑法中并未得到应有的回应，1997年刑法典对预备犯的处罚仍延续了1979年刑法典的上述规定。根据我国刑法对预备犯的处罚所采取的单纯总则概括规定的模式，究竟哪些犯罪预备行为具有刑事可罚性就成为一个值得研究的问题。对此，有的观点认为，我国刑法对预备犯的处罚所采取的规定模式表明，对于所有的基于行为人意志以外的原因，停留在犯罪预备阶段而没有转入实行阶段的、为实施和完成犯罪创造便利条件的行为都要依法追究刑事责任。笔者认为，这种观点值得商榷。
首先，认为一切犯罪预备行为都具有刑事可罚性，与我国刑法第13条中“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定（即但书）不相协调。这一但书表明，并非所有具有社会危害性的行为都是犯罪，从而明确了任何行为要构成犯罪，都必须具有严重的社会危害性。就预备行为的社会危害性而论，尽管从行为者的主观恶性上讲，与未遂犯、既遂犯没有多大的差异，但是从其客观危害即在客观上所造成的实际损害或造成实际损害的危险来看，尚未使构成要件所欲保护的法益受到现实的侵害，而只是对法益具有侵害的危险，而且这种危险与实行行为所蕴含的危险相比有程度上的差异。这样看来，虽然不能否认犯罪预备行为具有侵害法益的危险性，但如果这种危险性微乎其微时，就难以为国家刑罚权的行使提供足够的根据。因为在危险递增理论看来，危险只有递增到一定量的时候，国家刑罚权的介入才是正当与必要的。由此可以认为，按照评价行为的客观危害性的基点即行为所造成的实际损害或造成实际损害的危险，犯罪预备行为的客观危害相对而言是非常轻微的。在这种情况下，犯罪预备行为的社会危害性是否达到应当追究刑事责任的程度就主要依赖于行为者的主观恶性的大小。如果行为者的主观恶性亦相当轻微，就很难说由预备行为者的主观恶性与预备行为的客观危害这两项因素综合起来所评价的社会危害性就一定达到了构成犯罪所需要的严重程度，而只能认为，尽管这种情况下的犯罪预备行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性是非常微小的。这时，就应当发挥但书的除罪化功能，将此类预备行为排除在犯罪圈以外。如果行为者的主观恶性相当严重，犯罪预备行为的社会危害性才有达到追究刑事责任所需的程度的可能。基于此，笔者认为，虽然我国刑法没有像大陆法系不少立法例那样，对犯罪预备行为明确地体现出原则上不予处罚的态度，而只是在总则中笼统地规定了处罚预备犯时应当遵循的规则，但考虑到刑法第13条中的但书这一规定的存在，相当一部分犯罪预备行为的刑事可罚性便被排除了。因此，虽然单纯从刑法总则中关于预备犯的笼统的处罚规定，还难以判断出我国刑法对犯罪预备行为的可罚性究竟持何种态度，但联系刑法总则中犯罪概念的但书这一规定，就可以得出我国刑法对部分犯罪预备行为采取的是一种接近（近似）于原则上不处罚的态度。这样看来，在大陆法系的不少立法例中，如果说犯罪预备行为原则上的不可罚性是通过明示的方式直接实现的，那么，在我国刑法中，对部分犯罪预备行为否定其可罚性就是通过发挥但书的除罪功能间接达到的。[page]
其次，我国刑法对预备犯只在总则中就其处罚原则作概括规定而不在分则中载明对哪些犯罪处罚其预备犯，并不一定就意味着对于刑法分则中的故意犯罪而言，只要存在预备行为，原则上就应以预备犯论处。根据我国刑法对预备犯只在总则中就其处罚原则作概括规定，可以得出两种不同的认识。一种认识是：“以总则概括方式规定对于预备犯的处罚，形成预备行为可罚的原则，这不仅不符合实际情况，而且也与国际上通行做法不一致。”但另一种认识则可能是：刑法对预备犯在总则中所作的概括规定要解决的是预备犯的处罚原则问题，而对于分则中的哪些犯罪应处罚其预备犯实际上是一个预备犯的处罚范围问题，因此以总则的概括规定为根据来推断刑法处罚预备犯的范围，是有悖于该规定的主旨的。从表面上看，似乎前一种认识是可以接受的，但联系我国刑法第13条中的但书以及关于预备犯处罚的概括规定的出台背景来考虑，笔者更倾向于后一种认识。在笔者看来，我国刑法对预备犯的处罚只在总则中作概括规定，与1979年刑法制定时所遵循的“宜粗不宜细”的立法指导思想以及立法经验的严重不足不无关系。而且只在总则中作概括规定，比起在分则中同时对预备犯的处罚作出列举性规定，从立法技术上看，显然更容易做到。1979年刑法实施后，尽管学界对于“宜粗不宜细”的立法指导思想进行了反思，立法经验随着逐渐积累日渐丰富，立法技术亦大为改观，且有的学者提出了在刑法分则中明确预备犯的处罚范围的建议，但1997年刑法修订时，立法机关出于对法律的连续性和稳定性的考虑，对原有规定能够不改的，尽量不改，因而对预备犯的处罚维持了原有的只在总则中作概括规定的立法格局。因此，我国1979 年刑法和1997年刑法对预备犯的处罚所作的概括规定，从立法背景的角度看，也并非就是出于处罚所有的预备行为的考虑。应当说，对预备犯的处罚所作的概括规定，只是意味着对于刑法分则中构成预备犯的预备行为而言，要按照总则规定的处罚原则进行处罚。
现在的问题是，在我国刑法中，在充分考虑但书的除罪功能的前提下，究竟哪些犯罪的预备行为具有刑事可罚性？对此，笔者的初步看法是，对预备行为的可罚范围应予以严格限定，只有社会危害性极为严重的犯罪才有处罚其预备行为的必要。而犯罪的社会危害性是否极为严重，必然会在其法定刑的规定中反映出来。联系我国1997年刑法分则中法定刑的配置状况来考虑，可以认为法定刑幅度的下限为10年有期徒刑的犯罪属于危害性极为严重的犯罪。如劫持航空器罪、绑架罪被立法者认为属于危害极为严重的犯罪，其法定最低刑均被设定为10年有期徒刑。再如理论上一般认为故意杀人罪、抢劫罪属于重罪，立法上为这两种犯罪根据危害程度的不同分别设立了两个法定刑档次，档次间的衔接处也是10年有期徒刑。由此说明， 10年有期徒刑是立法者为区分危害性（相对）一般和危害性极为严重的故意杀人罪、抢劫罪而在法定刑上设定的基准点。[page]
