案 情
李某因涉嫌抢劫被公安机关立案侦查。某日晚，公安人员到李某家对其进行传唤，李某不在家，李某父亲打电话给李某，告知其公安人员正在家等他，要其立即回家，李某回家后即被带走审查。次日，公安人员在对李某进行讯问时，李某供述了自己抢劫的犯罪事实。一周后，在公安机关因李某涉嫌故意伤害罪再次对其进行讯问时，李某又供述了自己故意伤害的犯罪事实。从审查起诉阶段起，李某开始否认自己抢劫的事实，直至二审。李某辩护人提出李某对故意伤害罪构成自首。
审 判
一审法院认为，被告人李某伙同他人采取暴力手段劫取他人财物，其行为构成抢劫罪;被告人李某故意伤害他人身体，造成他人重伤，构成故意伤害罪。被告人李某因涉嫌抢劫，在公安民警到其家传唤，经其父亲打电话告知回家后被公安人员带走审查，故被告人的归案不属于其亲友送去投案，不应视为自动投案，且被告人归案后仅供述了参与抢劫的事实，此后又翻供，而对其故意伤害则未能如实供述，直至公安机关已经对其与他人涉嫌故意伤害犯罪立案并在立案后审讯中，才供述自己故意伤害的事实，故对其归案后供述故意伤害的行为不应认定为自首，故对李某辩护人提出李某对故意伤害罪构成自首的辩护意见不予采纳。遂以被告人李某犯有抢劫罪，判处有期徒刑4年，并处罚金2000元;犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年，决定执行有期徒刑7年，并处罚金2000元。一审判决后，被告人李某不服，以自己对故意伤害罪具有自首情节为由提起上诉。二审法院认为，被告人李某的上诉理由成立，改判李某犯故意伤害罪有期徒刑3年。
评 析
本案焦点是被告人李某对故意伤害罪是否构成自首，即其因涉嫌抢劫，公安人员到其家传唤，经其父亲打电话告知回家，对于被告人的这一“回家”行为能否认定为“自动投案”;被告人归案后未能主动供述其故意伤害的犯罪事实，直至公安机关已经对其与他人涉嫌故意伤害犯罪立案并在立案后审讯中才供述自己故意伤害的事实，对于被告人的这一“供述”行为能否认定为“如实供述”。笔者认为，从刑法的谦抑性入手，可以得出被告人对故意伤害罪构成自首的结论。
一、刑法谦抑性概述
刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而从国家所取得的必然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护法益;后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益;但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人们一直在追求二者的协调和平衡，随着法治的进步，追求的结果是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。
犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释;当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪;当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪;无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。
有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的帝王原则，刑法谦抑性与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么所谓的刑法谦抑性会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。笔者认为刑法谦抑性和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，因为二者的适用条件不同：在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑性来推定案件的事实。可以说，刑法的谦抑性是罪刑法定原则的重要补充，罪刑法定是刑法的一项基本原则，而刑法的谦抑性只是刑法的一个基本理念，二者是不矛盾的。
二、刑法关于自首的基本规定
刑法第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。由此可见，自首有两个构成要件，一是犯罪行为人在犯罪以后须自动投案，二是要如实供述自己的罪行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体适用法律若干问题的解释》对“自动投案”和“如实供述”又进行了祥细的解释：“自动投案”是指：1、在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接地向公、检、法机关投案的;2、犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的的，3、委托他人投案的，4、罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己罪行的;5、在被通辑、追捕过程中主动投案的;5、正在投案途中，被公安机关抓获的;6、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;7、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。“如实供述”是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述自己的主要犯罪事实，犯数罪的，仅供述部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首，共同犯罪中的犯罪嫌疑人，还应供述同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的犯罪事实，犯罪嫌疑人在自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决之前又能如实供述的，应当认定为自首。根据以上司法解释的规定，可以得出以下几个结论：1、自动投案不以犯罪事实及犯罪嫌疑人未被司法机关发觉为前置条件;2、犯罪嫌疑人在未受到讯问、未被采取强制措施之前主动、自愿地将己交于司法机关的控制之下是自动投案的本质特征;3、犯罪嫌疑人的投案动机不影响对自动投案的认定;4、法律并未限定“如实供述”需“主动”。[page]
