试析正当防卫应具备的条件

《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
本条是从原《刑法》第17条修改而来的。共修改了如下几点：（1）将正当防卫的目的由原来的“为了使公共利益本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害”改为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正进行的不法侵害”，增加了“国家”和“财产”两大对象。增加“国家”，表明正当防卫所保护的最重要的利益是国家利益；增加“财产”，是为了突出对个人财产权益的保护；（2）将防卫人“采取的正当防卫行为”修改为“采取的制止不法侵害的行为，对于不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”，从而明确界定了正当防卫的定义。（3）将“正当防卫超过必要限度不应有的危害”修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”；（4）增加了第3款的规定；（5）对于防卫过当应当负刑责任的情况，由原来的“应当酌情减轻或者免除处罚”改为“应当减轻或或者免除处罚”，删去了“酌情”二字。
以上几点修改，总的来说是比较好的。首先，它明确了国家利益和个人财产权利也是正当防卫的保护对象，这就扩大了正当防卫的保护范围；其次，它明确规定了正当防卫的定义，纠正了原《刑法》第17条在界定正当防卫时同义反复的逻辑错误；再次，也是最重要的一点，它扩大了正当防卫和权限，更有利于鼓励公民勇敢地同违法犯罪行为作斗争。为了更好地理解和运用正当防卫，笔者就正当防卫应具备的条件作如下探讨。
正当防卫是由不法侵害行为和防卫行为双方共同组成的一个对立统一的矛盾体。不法侵害行为的发生是实行正当防卫的前提条件，而实行正当防卫也必须遵守一定的条件。因此，正当防卫的条件可以从前提条件和实行条件两方面来加以分析。
一、 正当防卫的前提条件
所谓前提条件，是指只有具备了这些条件，才能实行正当防卫，否则，便不能实行正当防卫。按照新《刑法》第20条规定，实施正当防卫，需要同时具备如下几个前提条件：[page]
（一） 必须有不法侵害行为发生。所谓不法侵害，是指违反法律规定侵害他人合法权益的行为。这里的不法侵害既包括一般的不法侵害，也包括严重达到犯罪程度的不法侵害。换句话说，只要是不法侵害行为人，就可以实行正当防卫，并非只能对犯罪行为才可实行防卫。例如，按照法律规定，伤害行为必须达到致人轻伤的程度才能定伤害罪。若一个人殴打另一个，尚未达到轻伤的程度，被害人是否可以防卫呢？回答是肯定的。尽管他的殴打行为尚未达到构成伤害罪的程度，但殴打行为也是违法的，也侵害了被害者的合法权利。如果不允许对这种未达到犯罪程度的不法侵害实行防卫，那么公民在不法侵害者面前就会显得无能为力，他们的人身权利和财产权利就不能得到有效的保障。这显然是不符合法律保护人民合法权益的意图的。但是也必须强调，未达到犯罪程度的不法侵害行为，也还有程度上的不同。对于那些轻微的不法侵害，还是要提倡互谅互让，不主张一律实行针锋相对，搞正当防卫。关于这个问题，王作富教授说得好。他举倒说：“两个人在公共汽车站等车，因为人多，某甲不慎踩到某乙的脚。某乙不由分说就给某甲一拳，某甲又向某乙踢了一脚。对这种情况，是不是把某甲基的行为看成是对某乙那一拳的正当防卫来处理呢？类似这种问题，最好是不运用正当防卫这个规定来处理。因为这是人民内部很轻微的矛盾。在这类问题上，不宜提倡针锋相对，说你打了我一拳，我就有权利踢你一脚”。王教授认为，“乙打甲一拳是不对的，但甲踢乙一脚也不是解释问题的好办法，这时应该对乙提出批评，如果他不接受批评，继续挥拳打人，使甲的人身权利受到威胁，在这种情况下，甲当然可以进行防卫”。他还说，按照这样的办法“处理人民内部矛盾，对人民内部的安定团结有好处。如果在人民内部都提倡针锋相对，矛盾非但不能缓和，还会激化矛盾，对人民不利”。显然，王教授的这些看法是有道理的。
必须强调，对于合法行为不能实行正当防卫，比如警察拘捕犯罪嫌疑人，即使由于某种原因拘捕错了，被拘捕的人也不能借口人身权利受到侵犯而实行防卫。对紧急避险行为也不能实行正当防卫，因为紧急避险行为是法律允许的合法行为。对正当防卫行为也不能反过来再实行正当防卫，比如某甲伤害某乙，某乙奋起反击，其他任何人不能再对某乙实行正当防卫。对于防卫过当的行为也不能再实行正当防卫，因为这样一来，就分不清到底谁是正当、谁是不正当了。应当明确，我们的法律是保护合法者，保护人民的合法权益，而不是保护犯罪者对人民的合法权益进行肆意的侵害。因此，在防卫过程中，不能允许犯罪分子借口对方的行为是防卫过当，而是防卫人进行所谓的“正当防卫”。[page]
（二） 不法侵害行为必须是实际存在的，而不是防卫人主观想象或推测的，把不是不法侵害的行为当作不法侵害去实施防卫，理论上叫作假想防卫。由于假想防卫造成了严重的危害后果（如重伤死亡）的，如果防卫人主观上有过失的，可按过失犯罪论处；如果防卫人主观上无过失，应按意外事件处理。在假想防卫情况下，防卫人要么构成过失犯罪，要么不构成犯罪，不存在故意伤害的问题。这是因为，故意犯罪都是明知自己的行为必然或者可能给社会乱危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。但在假想防卫情况下，防卫者主观上自以为是在保护合法权益，他并未认识到自己的行为会给社会造成危害，更没有这样的企图。因此可以说，防卫行为虽然是故意实施的，但这种故意只是故意，并不犯罪的故意，因而不能构成故意犯罪。
（三） 不法侵害行为必须是正在行中。“正在进行中”是指，不法侵害行为已经开始，而且尚未结束。只有在此种状态下，才能实行正当防卫。这一条件是由正当防卫的目的所决定的。正当防卫的目的，是为了制止不法侵害当不法侵害没有开始的时候，没有制止的对象，自然不能实行正当防卫；当不法侵害已经结束的时候，自然就不需要再实行正当防卫了。
不法侵害的开始，从刑法理论上说，就是犯罪的着手。“着手”，是指已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪的客观要件的行为，它意味着犯罪已经进入实施阶段。由于各种犯罪各有不同的表现形式，因而不同的犯罪在着手的动作和时间上都不完全一致，甚至相同的犯罪，由于手段、地点的不同，其着手时间和动作也不完全一致，都需要根据具体案件作具体的分析。但总的来说，判断不法侵害是否已经着手（开始），可以用以下两个方法加以考察：一是看不法侵害行为是否已经暴露了行为人的目击者的。暴露了目的的，说明忆经着手（开始），没有暴露目的的，说明尚未着手。二是看侵害的对象是否已经构成了直接的威胁。构成了真接威胁的，说明已经着手，否则，即没有着手。例如，某甲手持砍刀企图杀害某乙。当某甲手提砍刀的时候，还不能说某甲已经着手杀人。但当某甲对着某乙举起砍刀的时候，尽管已来到某乙跟前，仍不暴露他的目的，也未对某乙的生命构成直接的威胁。但当某甲对着某乙举起砍刀的时候，就既暴露了他的目的，也对某乙的生命安全构成了直接的威胁。假如某甲用手枪杀人，其着手的时间和动作就又不同了。如果是在近距离内用手枪杀人，手刚一抓住手枪就算是着手了；如果是在远距离（超过50米）内用枪杀人，则举枪瞄准时才能算是着手。有些犯罪是由两部分行为组成的，如抢劫罪是由暴力、威胁行为加报财行为构成的；强奸罪是由暴力、威胁行为加性行为构成的。对于这类不法侵害，只要侵害者开始实施其中一种行为，就算是着手了。因此，对于抢劫罪、强奸罪，只要开始实施暴力或者已经发出口头威胁，就意味着已经着手，就可以实行正当防卫。[page]
不法侵害没有开始（着手）的时候不能实行防卫。比如，某甲早就扬言要杀某乙，这天某甲手持砍刀向某乙家走来。当某甲进入乙家院子时，某乙的弟弟某丙正巧也走了进来。某丙见某甲手提砍刀。该案中，对某丙的行为不能按正当防卫论处，只能按故意杀人罪论处。因为某甲尚未开始（着手）杀人行为，还不能实行正当防卫。当然，对于某丙这样的杀人罪，如果查明某甲确实是为杀人而来，对某丙可以适当地从轻处罚。
不法侵害已经结束的时候，也不能实行正当防卫，这是必须要注意的。不法侵害的结束，有以下三种情况：
（1） 危害结果已经造成，侵害者没有进一步实施侵害的明显意图。例如张三与李四有仇，闯到李四家把李四杀人。杀死李四之后，张三即收起刀子准备返回。但正在这时，李四的弟弟李五从外边进来，李五见状，抡起一根棍子，又把张三打死。李五的行为不能算是正当防卫，因为张三的杀人行为已经完成，且没有进一步杀害其他人的意图。这时，李五又杀死张三，显然是为了报复，而不是为了制止不法侵害。所以对李五也应以杀人罪论处。当然，考虑到李五的杀人与一般的谋财害命、奸情杀人等不同，可以对李五从轻处罚。如果张三杀死李四后，还有继续杀害李四家属的意图；或者在张三刚刚杀死李四的一瞬间，李五就闯了进来，以致分不清张三是否还有继续杀害他人的意图；或者李五进来之后，张三又对李五行凶，在这三种情况下，李五打死张三就属于正当防卫了。因为在这三种情况下，不法侵害实际上并未结束。
（2） 侵害者自动中止了侵害。例如张三闯入李四家里杀害李四，砍了两刀将李四砍伤之后，突然回心转意，放弃了杀死李四的意图，收起刀子往回走。这时候，如果李四的弟弟突然追上来一刀砍死了张三，那就不是正当防卫了。因为张三已中止犯罪，李四的生命所受的威胁已经消失，这时，李四的弟弟将张三杀死，就也构成了故意杀人罪。如果张三砍伤李四之后，在回心转意的刚开始，李四的弟弟李五就闯了进来，此时李五无法判断清楚张三是否中止犯罪，故实行防卫，以致打伤或者打死了张三，则不宜追究李五的刑事责任。
（3） 侵害者已经被制服或者已经失去了继续侵害的能力，也不能再实行正当防卫。例如，某甲采用撬锁手段进入某乙家盗窃，某乙发现后，猛然一棍子将某甲击倒，并将某甲捆了起来。此时某甲已经完全被制服，某乙完全可以把某甲送往派出所。但某乙在把某甲捆起来后，仍然不停地痛打，以致某甲被活活打死。这样一来，某乙就不是正当防卫了。他刚开始一棍子将某甲打倒，以及将某甲捆起来，这都是正当防卫。但捆起来后继续痛打，就不是正当防卫了。这种行为完全是出于激愤，甚至可以说是出于报复，因而，这应以犯罪论处。至于定什么罪，则要根据某乙主观罪过的性质来确定。如果是故意往死里打，应定故意杀人罪；如果只有打伤的故意，应定故意伤害（致死）罪。[page]
如果不法侵害者已经失去了继续实施侵害的能力，也不能再实行正当防卫。例如，赵某潜入郭某家盗窃，刚刚把钱偷到手，突然腹部巨痛而躺在地上不能行动。正在这时郭某回家。郭发现躺在地下的窃贼赵某，问明情况后，把赵送往医院治疗。郭的作法是完全正确的。假如郭不是这样，而是将躺在地下不能行动的赵某打伤或打死，那就不是正当防卫，而是故意犯罪了。
总之，从原则上讲，侵害已经结束的，不能再实行正当防卫。但在处理这类问题时，一定要注意，不能把有些侵犯财产的尚未结束的犯罪当作已经结束来处理。比如，某甲闯入某乙家里盗窃或者抢劫，得手后开始逃走。但走出不远，某乙追上去将某甲打倒，把被抢（偷）的财物又夺了回来。此种情况，某乙的行为应视为正当防卫。因为某甲虽然得手，但还没有最终控制犯罪所得。某甲最后的逃跑行为仍在是犯罪行为的一部分。这时，某乙追上来打击某甲，仍然是对正在进行的不法侵害实行防卫。假若在某甲实施不法侵害的当天，某乙追了一段未追上，过了两天，某乙在另外一个地方发现了某甲。此时，某乙可以抓住某甲，甚至为了抓住他也可以采取必要的伤害手段。因为《逮捕拘留条例》规定，每个公民都可以扭送犯罪分子。“扭”字中含有合法的暴力，为了扭送他，就可以给他捆起来，也可以给他一定的伤害。这是合法的。如果扭送时，犯罪嫌疑人反抗，行凶伤人，则任何人都可以对其实行正当防卫。
以上三个条件必须同时具备，才能具备正当防卫的前提，缺少任何一个条件，都不能实行正当防卫。如果实行了所谓的防卫，那不能成立正当防卫，也不能成立防卫过当。因为防卫过当是在正当防卫的基础上造成了重大损害，既然不存在正当防卫的前提，自然也就不存在防卫过当了。
二、 正当防卫的限制条件
当具备了正当防卫的前提条件时，就可以实行正当防卫了。但实行正当防卫时，还必须遵守一定的条件，不可以随心所欲，任意防卫。换句话说，法律对正当防卫本身的也是有限制的。根据《刑法》第20条第1、2款的规定，正当防卫的限制性条件共有如下几下：
（一） 防卫的目的必须具有正当性。也就是说，实施正当防卫，必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。如果不具有目的的正当性，则不能实行正当防卫。下列两种情况都不具有目的的正当性，因而都不是正当防卫：
1、 防卫挑拨。防卫挑拨是为了伤害对方，先用污言秽语刺激、挑拨对方向自己进攻，然后借口正当防卫将对方打伤。此种防卫挑拨不是正当防卫。因为对方的进攻是由他蓄谋挑起的，其真实目的是为了伤害对方，因而，尽管其后发制人，仍然缺乏防卫的正当性。此种情况下，如果将对方打伤，应按故意伤害罪论处；如果故意将对方打死，应按故意杀人罪论处。[page]
2、 互殴案件。互殴案件，是指双方都向对方实施不法侵害的意图，因而不论哪一方先动手或者后动手，均不存在正当防卫的问题。互殴案件的双方都是为了侵害对方，但双方又不可能分秒不差地同时开始实施侵害，总有一方要先动手，但是迟动手者并非就是被害者，因为他也有侵害对方的目的。所以互殴案件没有侵害者与被害者之分，故而也就不存在正当防卫者。构成犯罪的，双方均应承担刑事责任。
从理论上讲，为了保护非法利益不能实行正当防卫。因此一般认为，犯罪分子为了保住财物，不能对抢夺或盗窃其赃物的人实施正当防卫。但是，如果他人为了抢劫赃物而持械行凶，危及到赃物持有者的人身安全时，赃物的持有者则可以实行正当防卫。因为在此种情况下，财主物持有者不仅仅是为了保住赃物，而更主要的是为了保护自己的人身权利。应当明确，他犯罪所得的赃物是非法的，不受法律保护，但犯罪嫌疑人的人身权利仍然是受法律保护的。所以当他人侵犯到赃物持有者的人身权利时，持有者可以实行正当防卫。
（二） 防卫的行为必须是制止不法侵害的行为。这里的两层含义，第一，必须是实施了制止了不法侵害的行为，如果没有实施此种行为，自然不存在正当防卫的问题；第二，实施的行为必须是制止不法侵害的行为。如果实施的行为不是制止不法侵害的行为，而是其他的行为，也不存在正当防卫问题。比如，张三路过某地，见朋友王五正一赵六打架，二话不说，上去就帮王五殴打赵六，张三的行为就不是正当防卫。因为他的行为不是制止不法侵害，而是帮助一方殴打另一方，也成了不法侵害。但是假若是赵六在不法侵害王五，王五实行正当防卫但明显处于劣势，张三见状，为了制止，为了制止赵六的不法侵害而对赵六进行攻击，则应按正当防卫论处。
这里有一个问题值得研究：到底什么是制止不法侵害行为？这种行为是只可以针对不法侵害者的人身实施，还是也可以针对不浍侵害者的财产实施？换言之，用损害不法侵害者的财产的办法来制止不法侵害，算不算正当防卫？这个问题从法律的规定上无法找到答案。因为法律只规定：“为了……而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”。这里既未强调“制止不法侵害的行为”的性质，也未强调“对不法侵害人造成的损害”的性质。刑法理论上，一般也未对这个问题对出解答。例如王作富教授在他的《中国刑法研究》一书中指出：“所谓正当防卫，就是用给不法侵害者造成一定损害的方法，制止其正在进行的不法侵害”；又如苏惠渔教授主编的《刑法学》一书指出：“所谓正当防卫，就是采取给不法侵害人造成一定损害的方法，以保护……权利的行为”。这里都未指明造成的损害是针对人身，还是针对财产。不过，也有不者明确指出，正当防卫既可以对不法侵害者的人身造成损害，也可以对其财产造成损害。例如，有学者指出：“正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取造成其一定的人身和财产的损害的方法，以防止……权利遭受侵害的行为”。从这几个方面来看，似乎法律上和学术上都允许对不法侵害的人身造成损害。也允许对不法侵害人的财产造成损害。[page]
但是从另一角度看，似乎法律又是不允许采用对不法侵害者的财产造成损害的方法进行防卫的。试想，假如允许对不法侵害者的财产造成损害的，如果造成的损害特别大，存不存在过当？假如用财产的方法实行防卫，也存在过当的话，那么防卫者应不应该对过当的财产损害加以赔偿？这些问题法律都未作规定。
从司法实践看，正当防卫一般都是采用损害不法侵害者人身的方法加以防卫。但似乎也不能否认用损害财产的方法进行防卫的必要性。例如：不法侵害者骑着马挥刀杀人，防卫者一抢打死了他的马；或者不法侵害者驾驶汽车疯狂撞人，防卫者设法打坏他的汽车，这类防卫损害的都只是不法侵害者的财产，而不人身，算不算正当防卫？
笔者认为，从制止不法侵害这一目的出发，正当防卫在绝大多数情况下只能采取损害不法侵害者人身的方法。只有在极特殊的情况下，才可以采取损害侵害者财产的方法，但这必须是为了制止不法侵害而不得不采取的方法。因此，在一般情况下，不允许也不可能采用这种方法。
（三） 正当防卫只能针对不法侵害者本人实行。这是从防卫的对象上对正当防卫加以限制的。其宗旨仍然源于正当防卫的目的。因为只有对不法侵害者本人实行正当防卫，才能制止住他的不法侵害。对不法侵害者的亲属或者其他第三者进行打击，均不能达到这一目的。所以法律不允许用损害不法侵害者的亲属或其他第三者的方法实行正当防卫。如果这样做并造成了严重后果的，要根据案件的不同情况分别加以处理：如果是故意这样做的，应按故意犯罪处理；如果是由于误把第三者当成不法侵害者实行了防卫反击，应按处理假想防卫的原则进行处理；如果是被害者为了躲避不法侵害在迫不得已的情况下，损害了第三的合法权益，应当按紧急避险处理。
从新《刑法》第20条第1款的表述上分析，正当防卫似乎还必须具备如下一个条件：即对不法侵害人造成了损害。我们认为，这一限制条件的规定是立法技术上的一个失误。如果防卫人没有对不法侵害人造成损害，是不是就不属于正当防卫了？难道正当防卫非得对不法侵害者造成损害吗？对正当防卫加上这样一个限制性条件，闻所未闻。遍查世界各国之刑法，发现关于正当防卫的规定，皆以“为了……而实施……的行为”为模式，未见任何国家的刑法将“造成损害结果”作为正当防卫的条件加以规定。例如，我国台湾省的《刑法》23条规定“对于现在不法之侵害，而出防卫自己或他人的权利之行为，不罚”；《日本刑法典》第36条规定“对于急迫不正之侵害为防卫自己或他人之权利而出于不得已之行为不罚”；《韩国刑法典》第21条规定“对于现在不当之侵害，出于防卫自己或他人之合法法益之行为，而有理由者，不罚”；《西德刑法典》第32条规定“基于正当防卫之要求而为行为者，其行为不违法”。这些规定均未强调防卫行为造成的损害，而只强调基于什么而实施的行为就够了。我们还要举出许多其他国家的刑法关于这方面的规定。我国1979年《刑法》第17条也是这样规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”，这一规定也未强调必须给不法侵害人造成损害这一条件。不明白为什么，起草者在修订刑法时竟然增加了这样一条件。毫无疑问，增加这个条件是没有必要的，甚至完全可以说是多余的。[page]
（四） 防卫行不能明显超过必要限度造成重要损害。这是从防卫行为造成的结果上对正当防卫加以限制的。正当防卫虽然是法律赋予公民的一项权利，虽然法律允许并鼓励公民实施正当防卫，但这种行为也必须在一定的限度内进行，超过这个限度，就会由合法转为非法。
当上述四个条件也同时具备时，就是合法的正当防卫，不负刑事责任。