刑法正当防卫

3、不法侵害的突发性

不法侵害是突然发生,还是慢慢发生,防卫人的情绪反应是不一样的,前者显然比后者激烈,这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为,因为防卫人在猝不及防的突然袭击下,往往无暇考虑对方的不法侵害强度,只能一心抵御侵害,因此往往导致较重的侵害强度,应该认为是难以避免的,不应认为明显超过必要限度。

4、双方力量对比悬殊

正当防卫是防卫人的意识和意志行为,防卫行为受防卫人的意识和意志支配,防卫人总是在对不法侵害的认识基础上,对不法侵害强度作出大致判断,从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的,在敌众我寡的情况下,防卫人四面受敌,穷于应付,由于不能有选择地实施防卫动作,因此,往往不能有效地控制自己的防卫强度,在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度,也是必需的,应当认定没有明显超过必要限度。[page]

三、关于防卫过当

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施，如果没有必要的限度要求予以限制，就容易被滥用，甚至有可能成为私下报复的工具。新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”

防卫过当的构成，必须同时具备两个特征，一是“明显超过必要限度”;二是“造成重大损失”。如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”?我认为新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。3应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。4

在对防卫过当的处罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，是为保护合法利益而实施的，其主观恶意较小，与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。因而，修订后刑法将1979年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”，从而更为明确地放宽了对防卫过当的处罚。

四、关于特殊防卫权

修订刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于这种正当防卫行为不同于一般的正当防卫，学界大都称之为“特殊防卫权”5。据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”6，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。如某案中，某日深夜，男青年甲某尾随下夜班的青年女工乙某至无人处，拦住乙某，拔出尖刀，逼迫乙某与其发生性关系。乙某开始假装顺从，乘甲某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将甲某刺死。乙某的行为就属于正当防卫，符合刑法规定的特殊防卫权。特殊防卫权使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过…

五、正当防卫的目的和意义

(一)正当防卫的目的

从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

(二)正当防卫的意义

1、刑法中规定正当防卫，使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利，有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益和公民个人的合法权益，维护社会主义法制。

2、刑法中规定正当防卫，明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱。

3、刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。

六、正当防卫的法律效果和社会效果

正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，更应该给予表彰，广为歌颂。虽然我国刑法明确规定了正当防卫不负刑事责任，但是法律的公平正义不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是随着我国改革开放的深入，社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，将会导致英雄既流血又流泪的惨痛悲剧，严重挫伤公民正当防卫和见义勇为的激情。现时，电视上、报纸上、互联网上好多报道公众面对歹徒逞凶袖手旁观的新闻，其实我想绝大多数公众肯定都对被害人寄予同情，但是真正义无反顾、挺身而出的却为数不多。法律的社会效果落后于时代要求，这确实十分令人遗憾![page]

七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

(一)关于特殊防卫权适用对象的限定存在缺陷

刑法第20条第3款之规定，特殊防卫权之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢?严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成特殊防卫权之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行特殊防卫权。

那么，是否对一切杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪都可以实行特殊防卫权呢?答案应该是否定的。如采取投毒、对哺乳期婴儿断乳等手段杀人，采取麻醉手段抢劫、强奸、绑架，采取“半推半就”的方式和利用优势地位强奸的，因对人身安全不构成现实紧迫性的严重危害，不法侵害人也未使用暴力，行为人自…

(二)建议增加保护正当防卫人合法权益的民事责任的规定

正当防卫的实施是为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身和其他合法权利不受侵害。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系。《中华人民共和国民法通则》第128条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”从民法通则的规定中可以看出，只要是正当防卫就无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，只有真正维护了正当防卫人的合法权益才能真正体现出法律的公平正义。

八、结束语

正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一，是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器，是有益于国家、社会、本人或他人的行为，有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于同违法犯罪分子作斗争的良好社会风气。当然，要使正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器，充分对不法分子形成威慑力、把不法行为消灭在萌芽状态，还需要各部门法的密切配合及全社会的广泛支持，不要让广大公民只能凭借正当防卫去单刀赴会，只有使不法分子感到畏惧的法律才是真正彻底地保护了正义的尚方宝剑，进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。