受被告人刘某的委托与湖南万和联合律师事务所的指派，我们依法担任刘某受贿案的二审辩护人。经反复查阅、仔细分析案卷材料，会见被告人与调查取证，我们认为，益阳市赫山区人民法院(2004)赫刑初字第78号刑事判决书(以下简称一审判决)关于刘某构成受贿罪的定性正确。但在刘某受贿数额的认定上存在重大错误，同时，对刘某的量刑亦严重不当。为维护刘某的合法权益与确保终审判决的公正，特发表如下辩护意见。
一、现有证据不足以排他性地证明刘某接受周某、王某20万元的行为属于索贿行为
一审判决认定刘某为保释其子刘旭林而向周某、王某各索贿10万元，共计20万元。然而，有关证据只能证明刘确曾接受这20万元，而不足以证明这20万元如一审判决所认定的一样构成索贿，因而不足以证明其构成刑法意义上的受贿。理由如下：
(一)周某的供述不能排他性地证明其所给刘某的10万元属于索贿
周某的供述虽然不容置疑地证明周某曾给刘某10万元，但不能排他性地证明这10万元是借款还是普通赠予抑或是索贿。
1、从周某的供述来看，不能排除这10万元是借款的可能性。根据案卷材料，周某的亲笔交代“二、关于刘某的一笔支助款的情况交代”，刘某当时在电话里提出，要20万元保释儿子，请求他“支助或者借”10万元(“具体讲的是支助或者是借记不准确了”)。既然作为给钱人的周某的这一供述已明确指出，“是支助或者是借记不准确了”，那么，有何根据排除这10万元是借款?
2、根据周某的供述，即使不能认定这10万元是借款，也不足以认定该款是贿赂。根据周某的上述亲笔交代，他之所以答应给钱给刘某，是“因为考虑到他是我的老领导”，“老领导儿子有难，老部下帮帮忙是应该的”。根据2003年6月26日讯问周某笔录，当刘某提出要钱保释其子时，周某如是说：“老领导，你儿子出了事，我帮忙是应该的”。当问到为什么给刘某这10万元时，周答道：“刘某是我的老领导，我是他的老部下，而且，当时他的儿子又有困难，我又当了老板，这是我答应给他10万元的一方面的原因”。从周某的这些供述可以看出，周之所以给刘10万元，并非有求于刘，而是出于与刘的老交情而帮刘的忙。这就决定了这10万元即使不是借款，也是民间赠予关系，而与为了谋利所为的行贿有着本质区别。
3、根据周某的多次供述，无论是在其于1990年辞职下海之前还是在此之后，其都与刘某有着较好的交往，在无求于刘的情况下，无论是单纯的逢年过节还是刘的儿子结婚抑或是刘出国考察，周都曾给以礼品或礼金，而且，出手大方，少则 5000元，多则上万元。这说明，周与刘在日常生活中是交往甚深的朋友，有长期的礼尚往来。这进一步辅证了在刘的儿子有难时，周应刘的请求而支助10万元，是合乎情理的。不将周平时所送刘的其他巨额礼金认定为贿赂，而将这10万元属于贿赂，理由何在?
4、根据2003年6月 26日讯问周某笔录，问及周某为什么给刘某这10万元时，周还答道：“另一方面，刘某在94年在我从外汇科拆借1000万元炒别墅和800多万元购股票两件事上，帮我说了话。尽管这两件事我没赚很多钱，但他帮了我忙。这也是原因之一”。这无疑是一审判决认定周所送刘10万元构成受贿的重要证据。然而，即使周所言属实，这也不足以认定他给刘某的这10万元属于贿赂。因为周此时已对刘一无所求，而刘在此之后也没有给周谋取任何利益，不存在事前索贿的问题。另一方面，此时距刘同意拆借资金给周经商已1年多之久，除非认为这10万元是事后受贿，这10万元便与刘利用职务之便为周谋利无关。而案卷材料中，不存在任何证据证明周在请求刘同意拆借资金给他时有过事后给刘好处的任何承诺，也不存在任何证据证明刘在同意拆借资金给周时有过任何索要事后好处的任何要求。因此，这10万元并非刘事后按照事前与周的约定而给付的，因而不符合事后索贿的特征，不构成刑法意义上的事后受贿罪。
(二)王某的证词不能排他性地证明其所给刘某10万元属于索贿
王某的证词虽然足以证明其曾给付刘某10万元，但同样无法排他性地证明这10万元是借款还是普通赠予抑或是索贿。理由如下：
1、根据王某2003年7月17日的询问笔录，“在95年4、5月份，刘某打电话给我，说他儿子刘旭林在惠州出了事，要我支持他一下”。而“支持”既可以理解为借也可以理解为普通意义上的赠予还可以理解为索贿。在没有其他证据排除借款与普通赠予的可能性的前提下，将这10万元简单地认定为索贿，显然违背证据的排他性规则。
2、王某的证词自相矛盾，难以采信。王某在2004年元月6日的询问笔录中，改称是刘某“要我送10万元资助他”，声称“不是借给他的，是送的。当时刘某的儿子刘旭林确实出了事，急于用钱。我给他这10万元之后，从来没问他儿子要过，他儿子刘旭林也没表示要还。事实上至今这10万元没还我。我告诉过刘某不要还这10万元了”。这里，王某的证词与上引2003年7月17日询问笔录明显地有三处自相矛盾：其一，在如上所述的2003年7月17日的询问笔录中，王某称刘某当时说的是“支持一下”，而这里改称刘当时是要他送钱。要人支持一下与要人送钱，含义不同。那么，刘到底说的是要王支持一下还是要其送钱?显然，从情理上说，刘不可能赤裸裸地让王送钱。其二，即使单就本次证词而言，王某的说法也值得怀疑：既然当时不是借，为何后来他会告诉过刘某不要这10万元了?反过来说，既然后来告诉刘不要这10万元了，那么，便说明当时说的不是要而是借。其三，如果刘某当时没有说过等他儿子保释后还这10万元，王某为何会有“也没问他儿子刘旭林要过”的说法?王某的供词的自相矛盾，一方面说明其难以置信，另一方面本身就暗示着刘某当时确实说过是向王某借款，而不是向其索贿。
3、王某的证词不能排除其所给刘某的10万元系普通赠予的可能性
王某的证词以及其他证据表明，其是在1993年上半年与益阳中行发生的借500万美元质押的业务，而其给刘某10 万元是在两年后的1995年4月。因此，发生业务在给钱两年前，这是不容置疑的事实。然而，案卷材料充分显示，在发生业务之时，王某与刘某之间并无事后给付刘好处的约定。既然如此，即使这10万元不是借款，而是王某送给刘某的，也不属于法律意义上的事后贿赂，而只能认为是普通的赠予关系。[page]
(三)刘某的供述不能排他性地证明20万元系贿赂
根据刘某的供述，他曾向周某与王某言明了是借钱。如：案卷第102页显示，刘某曾对王某说：“资助我一炮万块钱，等旭伢子发了财再还你”。再如：在一审开庭审理过程中，刘某供述，其对周、王二人均说明了是借钱为儿子办理保释。既然作为当局者本身的刘某认为是借款，简单地不采信他的供述而将20 万元认定为是刘向周、王索贿所得，便缺乏充分的根据。
(四)刘某向周某与王某索贿不合情理
根据案卷材料，基于如下多方面的理由，刘某向周某与王某索贿不合情理：
1、案卷材料显示，无论是周某还是王某，在与益阳中行发生业务前后与日常交往中，均已给刘送过巨额财物，在发生业务1、2年后，刘继续向其二人索取20万元之巨的贿赂，不合情理。
2、案卷材料显示，在给刘20万元后直至刘退休长达数年的时间内，周、王二人均未再通过刘与刘所在的益阳中行发生任何业务。假如这20万元是贿赂，那么，在付出如此巨大的代价后，却对刘一无所求，有背常理。
3、假如刘某是利用周、王二人曾与益阳中行发生过业务往来而向其索贿，那么，这一索贿的理由便早已存在。然而，刘在长达1-2年的时间内始终没有向其二人索贿，而直到其儿子需要保释金时才向他们索贿，便既不符合贪者求财心切的特点，也不符合“一手用权，一手接钱”的索贿的常规。
4、案卷材料充分显示，无论是在给周某还是在给王某办理业务过程中，二人均未对刘某有过事后给刘好处的承诺、表示乃至暗示，刘向其二人索贿，没有根据。
(五)周某与王某向刘某行贿不合情理
根据案卷材料，如前所述，周某与王某在与益阳中行发生业务前后与日常交往中均已给刘送过其他巨额财物，这说明，按照潜规则，“该谢的”周、王二人都已谢了，二人不再“欠”刘的;而在给付20万元以后，周、王二人又未再与该行发生过任何业务往来，这又说明周、王二人无求于刘。既然如此，周、王二人有何必要向刘行贿?
(六)刘某没有为收受20万元而利用职务之便为周秋菊、王某谋取利益
按照刑法的有关规定，受贿罪必须是利用职务之便，收受他人贿赂，而为他人谋取利益的行为。在本案中，无论刘某是借还是接受了周秋菊与王某20万元，都不存在利用职务上的便利为周、王二人谋取利益的行为。因为一方面，周、王二人在给付刘这20万元后，对刘一无所求，没有要求刘为其提供任何便利、谋取任何利益，甚至在直到刘退休前的5-6年间也没有与刘某所在的益阳中行发生任何业务往来;另一方面，周、王给付这20万元在他们与刘某所在的益阳中行发生业务往来1-2年之后，而且，该20万元的给付既不是按照事前的约定，也未言明是作为对刘曾经给他们提供便利的酬谢。假如这20万元属于贿赂，试问周、王二人行贿的动机何在?假如这20万元属于索贿，刘某向周、王二人索贿的理由何在?因此，刘某接受这20万元的行为，属于与其职务无关的行为，既不属于事前受贿，也不属于事后受贿，不符合刑法关于受贿罪的基本构成要件。
(七)正常的民间借贷或赠予与贿赂不容混淆
如前所述，本案现有证据不足以排除20万元系刘某向周、王二人借贷而来的可能性。值得指出的是，民间借贷关系的成立不以出具借据为必要，因为亲友之间的互相借款行为不出具借条，是常有的事。同时，没有还款也不足以成为否定借贷关系成立的根据，因为长期欠债不还也是司空见惯的事。在现有证据不足以排除20万元系借款的前提下，仅据刘某没有出具借据与没有归还这20万元，便否定借贷关系的成立，是不慎重的。而借贷关系是一种民事法律关系，不可与作为刑事犯罪的受贿同日而语。在没有充分根据否定借贷关系的成立的前提下，将刘某接受20万元的行为认定为受贿，不能排除混淆罪与非罪的界限的可能性。
退一万步说，即算20 万元不是借款，也不能简单地认定其属于贿赂。因为同样如前所述，本案现有证据不足排除20万元系赠予关系。不容忽视的是，周系刘的老部下，二人有着长期的交往，即使没有过业务上的往来，也关系不同一般。在刘的儿子面临牢狱之灾的情况下，面对刘的求助，周出于情面与义气，慷慨解囊，拔刀相助，应该说尽在情理之中。而王某虽与刘相识于业务往来之中，其与刘的关系虽不如周密切，但毕竟已成为朋友。在刘的儿子大难临头之时，在刘的求助下，解囊相助，也并非不可能。
应该指出的是，周与刘所在单位有过业务往来以及王与刘通过业务往来而相识，进而加深了友情或成为朋友，因此，在他们的交往中，业务往来是他们交往的不可回避的一个因素。但是，由于有过业务往来而加深了情谊，进而有了周、王解囊相助的行为，与利用业务往来提供便利而索要周、王贿赂，是完全不同性质的问题。仅据周、王与刘所在单位有过业务往来，便简单地认定刘的求助行为系索贿，显然是误把正常的民间赠予、支助行为与作为犯罪的索贿混为一谈。
由上可见，现有证据不足以排他性地证明刘某接受周某、王某20万元的行为系受贿行为，进而不能排除将正常的民间借贷或赠予行为与受贿犯罪相混同的可能性，因而有混淆罪与非罪的界限之嫌。
二、刘某于1991年接受王某所送港币2万元的行为不是受贿
一审判决认定刘某于1991年到香港等地旅游期间接受王某通过黄益生所送2万元港币(折合人民币1.4万元)的行为构成受贿。这显然混淆了正常的民间赠予关系与作为犯罪的受贿的界限。因为案卷材料充分显示，王某与刘某直到1993年才认识。在此之前，王也未经由刘之手与益阳中行发生过任何业务往来。因此，刘某在1991年到香港旅游期间通过黄益生之手间接接受王某所送2万元港币，与其职务行为完全无关，更谈不上利用职务之便为王某谋取利益的问题。与此相适应，将刘某于1991年经由黄益生之手接受王某所送港币2万元的行为认定为受贿，于法无据。
三、一审判决对刘某量刑过重
一审判决认定刘某索贿与受贿4笔，共计24.68万元。而如上所述，在这24.68万元中，有21.4万元不构成索贿或受贿，因此，刘某受贿的金额充其量只有32800元。而一审判决对刘某判处有期徒刑11年，显然过重。
综上所述，一审判决就刘某受贿数额的认定严重失误，量刑明显不当。恳请二审人民法院依法撤销一审判决，实事求是而于法有据地对刘某改判合法合理的刑罚，并考虑到刘某犯罪轻微、年事已高以及其长期以来所做出的贡献等具体情况，对其从宽宣告缓刑。[page]
此致
益阳市中级人民法院
2004年5月30日
