审判长、合议庭：
山西省鑫华律师事务所依法接受上诉人晋某亲属的委托，并征得晋某的同意后，担任上诉人晋某的辩护人，我们经过阅卷和必要的调查、了解，认为一审判决定性不准，适用法律错误，具体辩护意见如下，供审判长和合议庭参考、采纳：
一、一审判决依照《中华人民共和国刑法》第234条对被告人定罪量刑，违背本案事实，对被告人显失公平和公正。被告人的行为是实施正当防卫，应当依法予以认定
《中华人民共和国刑法》第二十条明确规定：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”
所以，结合本案的具体情况，并对照以上的法律规定，应当认为被告人在本案中的行为符合法律规定的正当防卫要件：
被告人防卫的目的是为了本人的人身权利“免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”
被告人与被害人刘某素不相识，毫无个人恩怨。被告人没有伤害被害人刘某的主观动机。被告人首先是在受到刘某等三人的挑衅和殴打，并且是在头部、脸部、胸部猛然受到刘某在内的三名陌生人的猛烈打击下，被告人作出防卫的反映，并实施了防卫行为，以制止不法侵害人的打击。
没有证据证明被告人有故意伤害刘某的预谋和动机，事实上，是刘某在故意伤害人，第167号起诉书和第227号判决书也查明了：“四人围住晋某，由仇某责问晋某，这时站在一旁的牛智忠用拳头击打晋某的头部、脸部，站在另一边的刘某也上前用拳击打晋某的头部、脸部、胸部”，“仇某责问被告人晋某，这时站在一旁的牛智忠、刘某先后上前用拳头击打被告人晋某的头、脸、胸等部”
一审判决书查明：“一九九八年四月二十七人中午被告人晋某见仇某(已治安处罚)与自己暗恋的女同学郑XX说笑，便心怀不满，当日下午被告人晋某找到仇某后二人交谈了几句后被告人晋某说你等着”不完全符合事实。第一，上诉人与仇某是偶然碰见，而不是上诉人“找到”仇某，也更加说明上诉人与刘某案发前没有任何隔阂;第二，没有证据证明上诉人对仇某“心怀不满”，对被害人刘某更没有任何的“心怀不满”;第三，上诉人在“当日下午”与仇某很正常的“交谈了几句”，上诉人没有用过激的言辞，更没有胁迫或者武力威胁的表示。“你等着”仅仅是一句很普通的“你等着”，没有任何实际意义，不能主观推测这句话有伤害仇某或者刘某的意思，并且没有证据证明上诉人说“你等着”就是要故意伤害仇某或者伤害不在交谈现场的刘某。事实上，上诉人与仇某交谈后，还继续上课，进行课间活动，吃晚饭。晚上空闲时间，上诉人还与同学出去玩耍，在玩耍后回文化宫宿舍时还看见了仇某，但上诉人并没有理睬仇某，没有实施“你等着”。相反一审卷宗第34页第6行仇某回答侦查机关的询问时答：“我对他们(刘某、牛智忠、白印明)说：学校里有个娃找我的事哩，咱们去打他”;第167号起诉书也认定：“当晚七时许，仇某叫上牛智忠、白印明(均已治安处罚)和刘某来到工人文化宫内准备和晋打架，仇某、白印明二人将晋某从其宿舍内叫出”。所以，上诉人在主观上根本没有伤害刘某的故意。
二、被告人是制止不法侵害的正当防卫，并且是对不法侵害人本人实施的防卫行为
案发后，四名侵害人除一名死亡外，其余三人都被临汾市公安局给予治安处罚，这说明四名侵害人侵害被告人的行为是不法侵害的行为，而且被侵害的时间是在人的心理最为脆弱的夜晚，被侵害的环境是在无人行走的小胡同内，特别是四名不法侵害人其中有三名陌生人对势单力薄的被告人有预谋、有动机地进行围攻、击打，是在被告人的头部、脸部、胸部等主要人身部位受到不法侵害人拳打脚踢和钝器的猛烈打击，被告人的人身安全受到严重损害，是在被告人孤立无援，精神受到严重刺激，被告人无力抵抗的情况下，不得不借助唯一的能利用的工具制止不法侵害人的继续伤害。
被告人自己的头部、脸部、胸部等部位受到严重击打时，能有效制止住被继续伤害，是被告人当时危机时刻的唯一目的。因此，被告人并没有在防卫时采取以牙还牙的报复手段，对报复侵害人相应部位实施防卫，而是挥舞着刀不让不法侵害人靠近自身，正如仇某所证明的“乱挥”。这从被告人损害到刘某的腿部也可说明被告人是以防卫为目的，不是要故意伤害刘某。刘某的伤亡，则是被告人始料不及，被告人刚满19岁，初中文化，家庭成员均是农民，被告人也没有医学知识，由于被告人没有伤害刘某的主观故意，所以被告人不可能预见到这个死亡后果，在当时的环境下也不能要求被告人要考虑到这个后果，否则被告人自己的身体有可能被伤害致残或死亡，其后果不堪设想。假如上诉人有伤害刘某的故意，那么，上诉人有能力，也有机会直接刺向刘某或者其它不法侵害人的头、脸、胸等制命部位。因此被告人乱挥刀的目的只是为了防止不法侵害人的非法伤害。
刘某被刺中腿部动脉，被告人并不知情，而且被告人也无法顾及，因为被告人还被其它不法侵害人继续伤害，其中，就有不法侵害人之一牛智忠用砖头砸被告人，这时被告人的人身安全受到更大的威胁。被告人并没有故意追赶其它侵害人，在本案中虽然有互相跑动的情节，但被告人的跑是想尽快摆脱四名不法侵害人的追打，正如一审庭审中被告人陈述的：是往文化宫食堂跑;而四名不法侵害人的跑是继续对被告人进行追打。一审判决书查明的“白印明耳根部被划伤”不符合事实，没有证据予以证明白印明耳根部被划伤，请二审法院予以纠正
总之，原审判决定性不当，部分事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审法院对本案予以重新审查和改判，并应当依照《中华人民共和国刑法》第二十条的规定对被告人的正当防卫行为给予全面考虑。[page]
以上意见请予以考虑和采纳。
山西省鑫华律师事务所律师 刘保庆 王蕴才
一九九九年一月十四日
