思修简答题：如何区分罪与非罪？

一）严重的社会危害性
　　严重的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。所谓社会危害性，是指行为对法律所保护的社会关系所造成的这样或那样损害的特性。社会危害性是一切违法行为包括犯罪行为的共有的特征。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准，但据此无法将犯罪行为与一般违法行为区分开。犯罪行为是违法行为中最重要的部分，其社会危害性程度要重于一般违法行为，因而严重的社会危害性是犯罪的基本特征之一。从我国刑法的规定来看，将严重的社会危害性作为犯罪的本质特征，也是有充足的根据的。我国刑法第13条规定：“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这里明确指出危害不大的，不是犯罪，这就意味着只有危害严重的行为，才能认为是犯罪。从我国刑法分则条文的规定看，许多条文都明确规定要以“数额较大”、“造成严重后果”、“造成重大损失”、“情节严重”等为犯罪构成的要件。这也表明，对于刑法分则规定的具体犯罪而言，只有行为具有严重的社会危害性，才可能构成犯罪。
　　犯罪的社会危害性通常被认为是犯罪行为已经实际发生是对国家和人民利益形成的实际损害。但这种实际损害只是社会危害性的一种情形，在法律有明文规定的情况下，某种行为对社会可能造成的实际损害，也被看作是犯罪的社会危害性的表现。我国刑法中犯罪的社会危害性的基本内容，可以概括为以下几个方面：（1）对于社会主义的国体、政体和国家安全的危害；（2）对于社会公共安全的危害；（3）对于社会主义市场经济秩序的危害；（4）对于公民人身权利、民主权利的危害；（5）对于社会主义制度下各种财产权利的危害；（6）对于社会秩序的危害；（7）对于国防利益、军事利益的危害；（8）对于国家机关行政、司法秩序及公务活动的廉洁性的危害。危害上述其中的任何一个方面，都是对我国社会主义社会关系的侵犯。
　　社会危害性的轻重大小主要决定于以下几方面：一是行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。刑法所保护的社会关系的重要程度有差异，便会导致侵犯社会关系的行为在社会危害程度上有所不同。侵犯的社会关系与国家和人民的利益之间的关系越重大，行为的社会危害性也就越严重。比如危害国家安全罪侵犯的是以人民民主专政的政权和社会主义制度为核心的国家安全，因此危害国家安全的犯罪是社会危害性最大的一类犯罪。放火、投放危险物质、爆炸等危害公共安全的犯罪以不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产的安全为侵犯客体，其危害性比以特定对象为目标的侵犯人身权利、财产权利的犯罪大。二是行为的手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否残忍，使用还是不使用暴力，对行为的社会危害性程度有很大影响。比如，杀人后碎尸就比一般的故意杀人行为更为恶劣。同样是干涉婚姻自由，是一般干涉还是暴力干涉，直接关系到行为是否构成犯罪。危害结果的大小也是决定社会危害性程度的重要因素，比如，贪污1万元与贪污10万元相比，在社会危害性程度上是有明显差异的。在战时犯罪还是平时犯罪，其社会危害性也不一样。节日期间或者社会治安形势严峻时期实施的危害行为，其社会危害性就重。在公共场所作案的，其社会危害性较在偏僻地方作案的要大；三是行为造成的危害结果。如行为是否造成了现实的危害结果、造成的危害结果的种类和程度等，这些因素与行为的社会危害性及其程度直接相关。四是行为人的情况及其主观因素，如是成年人还是未成年人，是出于故意还是出于过失，是偶犯还是累犯，有无预谋，动机、目的的卑劣程度，等等。这些情况对社会危害性程度也有一定的制约作用。
　　考察社会危害性，应当注意以下几个方面：一是要用历史的观点看问题。社会危害性是一个历史范畴，现实社会条件的变化可能导致社会危害性的有无与大小也会随之变化。同一种行为，在某一时期符合社会发展的要求，就允许做。但如果在另一时期，有害于社会发展，就不允许做。二是要有全面的观点。社会危害性是由多种因素决定的，衡量社会危害性的大小不能只看一种因素，应全面综合各种主客观情况。不仅要看到有形的、物质性的危害，而且要看到对人们的社会心理所带来的危害。三是要透过现象看本质。比如某人把另一人杀了，就要问是什么性质的杀人，有无社会危害性，危害性有多大，等等。人命案件中，有的是故意杀人，有的是过失致人死亡，也有的是正当防卫杀人，这都需要通过仔细调查才能判明。

　　（二）刑事违法性
　　犯罪是触犯刑事法律的行为，即具有刑事违法性。刑事违法性，是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。刑事违法性这一特征是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。行为的严重社会危害性是刑事违法性的基础，统治阶级不可能以法律的形式把没有社会危害性的行为宣布为犯罪，也不可能将危害性并不严重的行为规定为犯罪，而刑事违法性则是严重的社会危害性在法律上的体现。只有当行为不仅具有社会危害性质，而且违反了刑法时，才能被认定为犯罪。反之，某种行为虽然具有严重的社会危害性，但如果该行为没有触犯刑法，就不能把它作为犯罪处理。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征。
　　在我国刑法中，刑事违法性不仅是指违反刑法的规定，而且也包括违反国家立法机关颁布的单行刑法的规定和附属刑法的规定。同时，不仅是指违反刑法分则性的规定，而且也包括违反刑法总则性的规定。例如违反刑法总则关于犯罪预备、共同犯罪等的规定。
　　刑事违法性既是犯罪的基本法律特征，也是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限。认定一个行为是否构成犯罪，如果只讲社会危害性而不看刑事违法性，就会导致罪刑擅断主义。不过，如果只讲刑事违法性而不讲社会危害性，也会掩盖犯罪的社会政治本质，陷入法律形式主义之中。只有当一个行为既具有严重的社会危害性，同时也违反刑法规范，符合刑法规定的犯罪构成，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。
　　刑事违法性与违法之间既有联系，又有区别。违法有各种各样的情况，既包括刑事违法，也包括治安行政违法、民事违法、经济违法。违法并不都是犯罪，只有行为的社会危害性达到违反刑法规范的程度时，这种行为才被认为构成犯罪；刑事违法与一般违法的区别，实际上是罪与非罪之间的区别。比如，盗窃、诈骗少量财物，属于违反治安管理处罚条例的行为；只有盗窃、诈骗公私财物数额较大的，才构成刑法中的盗窃罪、诈骗罪。一般的干涉婚姻自由的，属于违反婚姻法的行为，而暴力干涉婚姻自由，则属于刑法所禁止的犯罪行为。当然，一般违法行为与犯罪行为之间并不存在一条不可逾越的鸿沟。许多刑事违法行为就是由一般违法行为发展而来的。许多刑事违法行为就是由一般违法行为恶性发展而来的。我国现行的许多行政、经济法规中的法律责任的规定，除明确违法行为要承担经济、行政责任外，情节严重，构成犯罪的，要承担刑事责任。可见，一般违法行为是可以转化为犯罪行为的。

　　（三）应受刑罚惩罚性
　　应受刑罚惩罚性以行为的严重社会危害性和刑事违法性为前提，行为如果没有严重的社会危害性和刑事违法性，自然不应受刑罚处罚。同时，应受刑罚处罚性是对具有严重的社会危害性和刑事违法性的的评价。不需给予应受刑罚处罚评价的行为，不可能是犯罪。犯罪是应受刑法惩罚的行为。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚则是犯罪的法律后果，因此，应受刑罚惩罚性应是犯罪的一个基本特征。应受刑罚惩罚性这个特征将犯罪与刑罚这两个社会现象联系起来，也就是从一个现象与另一个现象的联系中来阐明这个现象的特性。应当注意的是，应受刑罚惩罚性并非指一切犯罪都要受到实际的刑罚惩罚。这与刑法中有些情况下定罪免刑并不矛盾。应受刑罚惩罚性，指行为具有应当受到刑罚惩罚的性质，这是对行为的评价，属于应然的范畴；而定罪免刑是对行为人免予刑罚处罚，是客观事实，属于实然问题；只有但某一行为应当受到刑罚处罚的情况下，才可能基于某种从宽的情节免除刑罚处罚，免除刑罚处罚是以具有应受刑法惩罚性为前提的。行为不应受刑罚处罚即意味着行为根本不构成犯罪，当然也就谈不上“免除处罚”的问题了。

　　犯罪的以上三个基本特征紧密结合，缺一不可。严重的社会危害性是犯罪的最基本的属性，反映了犯罪与社会的关系，说明了国家将一种行为规定为犯罪并以刑罚惩罚的理由，揭示了犯罪的社会政治内容。刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系，反映了罪刑法定原则中罪刑法定的基本要求，表明了犯罪的法定性。应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑罚的关系，揭示了犯罪的法律后果。严重的社会危害性是刑事违法性与应受刑罚惩罚性的基础，缺乏此基础，行为不但不会在刑法上规定为犯罪，而且也无需在刑法上作出评价，刑事违法性和应受刑罚惩罚性由此便不能存在。但如果没有刑事违法性的法定量化，严重的社会危害性就没有衡量的尺度。而如果没有应受刑罚惩罚性，严重的社会危害性和刑事违法性便失去最终的归宿，也难以显示犯罪行为与其他违法行为在法律后果方面的区别。

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