商品房预售合同纠纷

　　莫某诉广州某发展有限公司商品房预售合同纠纷一案

　　「案情」

　　上诉人(原审原告)：莫某被上诉人(原审被告)：广州某发展有限公司案由：商品房预售合同纠纷2004年4月18日，原告(买方)与被告(卖方)签订了《文德轩认购书》约定，由原告购买被告开发的广州市东山区德政中路文德轩12楼04单元，原告需在2004年5月30日将楼价的20%，￥55760元划入出卖人指定的账户上等。2004年4月18日原告向被告交纳了文德轩1104、1204房的定金10000元、2004年5月24日、6月1日分别通过银行向被告交纳购房款60525元和29985元。原、被告分别出示的《文德轩认购书》上售价一栏上均有涂改，涂改后的认购书售价一栏的金额是303500元。原告主张认购书上房价为290760元，只是该房价被被告涂改为303500元。但原告并未向法庭提供证据证实上述事实。据被告提供的《商品房买卖合同》载明，本案房屋的售价为303500元(在该数字上盖有被告公司的校对章)，该合同并没有被告盖公章;原告对上述合同涂改后的售楼价有异议，认为该数字是被告单方涂改后再加盖的校对章，并不认同该售楼价，原告未能提供自己主张的房款的商品房买卖合同。

　　原告在庭审时提供了一份1104、1204房有"请给予96%优惠"，李飞署名字样的《文德轩认购书》复印件，据此要求被告给予1204房的购房价款为290760元。被告对该复印件予以否认并以该件无原件为由不予质证，原告一二审期间都无提供该件的原件。

　　由于被告坚持不愿意按照原告认可的290760元的价格出售房屋，故原告提起诉讼。

　　「审判」

　　东山区人民法院审理后认为：原、被告双方对买卖关系予以确认，故对双方的买卖关系予以认可。对本案诉争房屋的售价双方均有不同的说法，并提供了各自手中的认购书以及房屋买卖合同，但双方提供的认购书售楼金额都是303500元。合同上直接显示房屋售价的数字有涂改，原告对被告手中持有的《房屋买卖合同》有涂改的售价数额不予确认。原告支付的首期购房款为60525元及定金10000元(1104、1204房)，如按首期款为房款的20%来算，与原告主张的数额(290760元)亦不相符;无论是从原告提供的认购书本身还是从合同的实际履行情况来看，均无法证实原告主张290760元是本案诉争房屋购房款数额，原告为证实其主张购房款数额的有"李飞"署名的《文德轩认购书》的复印件，由于被告不予确认并要求原告提供原件质证，原告未能提供原件进行质证，且该证据上的数额并不能与原告提供的其他证据相互印证，因此不采纳该件为本案的证据，对原告称该件能证实其主张的房款数额的说法，亦不予认可。因此对原告要求确认《文德轩认购书》的约定售价是303500元的诉请不予支持。原告对被告提交2004年5月16日签订的编号：穗房合字2002074707《商品房买卖合同》持有异议，双方当事人未能对诉争房屋确定总价款，被告亦未在该合同上盖公章，该合同尚未签定。故对原告要求确定合同成立并继续履行合同的诉请不予支持。原告并未举证证实其律师费的主张，故对原告该项请求也不予支持。综上，东山区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第78条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第六十九条第一款第(四)项的规定，作出如下判决：驳回原告的诉讼请求。本案本诉受理费6871元，由原告负担。

　　上诉人莫某不服原审判决，提起上诉称：本案一审中原被告双方诉争的核心是商品房买卖合同是否己成立和约定商品房的售价是290760元还是303500元。对于这两点，一审判决都错误认定事实，错误适用法律。(一)商品房买卖合同已经成立。1：一审庭审中我方和对方都提交了2004年04月18日为了买卖文德雅轩1204单元而签订的编号是2002074707的《文德雅轩认购书》。我方在5月16日签署了由被告提供的编号为穗房合字2002074707的《商品房买卖合同》。2：一审庭审中我方提交了5月24日缴付了20%的首期房款和税费的证据，对方对于已经收受购房款也无异议。 (二)约定商品房的售价应是290760元。1.一审庭审中我方提交了5月24日缴付了20%的首期房款和税费的证据，对方认可了我方这一证据;对方对我方截至5月24日连定金在内已交付总额为69025元的20%的首期房款和税费无异议。2：关于编号为穗房合字2002074707的《商品房买卖合同》上载明的商品房售价303500元，对方承认涂改为303500元是我方签署完合同后其单方改动的，3，一审庭审中我方提交了4月20日对方董事长李飞签名批准本案诉争房屋"请给予96%折优惠"即售价是290760元的证据。由于这是一个传来证据，对方又"不予确认"(一审判决语)，因此是需要补强的证据。但根据上述1和2的证据，结合当事人的相关陈述，完全可以使此处诉争的李飞有无批过此件的事实达到"高度盖然性"最低证明标准。基于上述的事实，上诉人请求人民法院依法改判，支持上诉人在原审中的诉讼请求。

　　广州市中级人民法院经过审理后认为：上诉人和被上诉人签订的编号为2002074707的《文德雅轩认购书》是双方当事人意思的真实表示，形式完备，内容合法，双方均应依约履行各自义务。根据双方手中互相持有的2002074707的《文德雅轩认购书》可以得知房屋的售价是303500元。上诉人称该数字是被上诉人私自涂改产生的，但是上诉人手中的认购书由其保存，现其手中的认购书同样确认的房屋售价是303500元，没有证据可以证实该数字涂改是被上诉人单方面行为，上诉人上诉理由不成立，不予支持。上诉人和被上诉人签订的编号为2002074707的《商品房买卖合同》，被上诉人并没有最后盖章确认，该合同没有成立，上诉人依据该合同请求被上诉人交付广州东山区德政中路文德雅轩1204号单元，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人的上诉理由无据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，该院判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　「评析」

　　本案双方争议的焦点问题就是对于认购书性质如何认定。在房屋还在开发建设阶段开发商就和购房人签订的房屋认购书相当于房地产开发商向百姓融资，认购书形式的存在，在一定的程度上刺激了开发商投资，活跃了房地产市场。但是由于受客观条件的限制，买卖双方签订认购书的时候不能对买卖的房屋情况进行具体规定，就不可避免的隐藏着交易风险，并且该风险因为法律规定的不完善所引发的诉讼不断。

　　要正确判处本案，首先要弄清楚的一个问题就是本案中所签订的商品房认购书是究竟是预约还是本约合同。商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。有关认购书的性质法学界有不同认识，但主流观点认为认购书应是预约合同。认购书是双方当事人真实意思的表示，赋予了双方在一段时间内诚信谈判的义务，以求签订商品房买卖合同。但是这仅仅是一种概括的定性，区分商品房认购书是预约还是本约，应当探求当事人的真意，应当坚持合同的文义解释，尤其要区分"名为预约实为本约"的情形。最高人民法院也考虑到认购书的名称和实际存有不一致的情况，所以在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条中规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。依据该解释，显然，认购书要具备本约的功能，首先其规定的条款应涵盖商品房买卖合同的主要内容。其次应有出卖人收款事实。一般来讲，只要合同条款齐备，明确，不存在履行障碍，不论合同名称如何，究其实质，都可以认为是本约合同。倘若认购书不具备商品房买卖合同的主要内容，导致合同条款的欠缺和不明确，就只能做预约合同的认定了。

　　预约合同和所有的合同一样，也是当事人意思表示一致的结果，但和其它合同相比，其不同之处在于其所约定的内容并非某种具体的权利、义务，如交付一定货物并收取货款，而是表达一种共同愿望，即在某种条件下成立一定合同(本约)的愿望。然而，预约尽管不是约定某种具体的权利、义务内容，但作为合同的一种形式，它同样会在当事人之间产生权利义务关系，唯一不同的是，根据预约所产生的当事人的权利、义务具有特殊性。具体而言，根据预约，当事人享有的权利是将来可以按照某种条件达成本约，承担的义务是如达不成本约应承担违约责任。

　　《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其中又以继续履行作为违约方首先应承担的违约责任，因为"它是合同必须信守的传统规则的具体要求，也是合同效力的必然体现。" 但这只能是一般合同的违约责任，并不完全适用于预约合同的违约责任。笔者认为继续履行就不能作为该类合同的基本责任。违反预约是指因一方的原因导致本约不能成立，假如认定继续履行是违反预约所应承担的责任，当事人则必须签订本约合同，这样一来，预约最终将是产生与本约相同的结果。这显然违反了预约法律制度设立的目的和初衷。违反了预约合同，守约方可以请求违约方承担求违约方赔偿其在订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态，但并不具有请求继续履行，也就是签订本约的权利。故此，本案中如果确定了双方当事人签订的认购书是一个预约合同，上诉人自然无权请求要被上诉人继续履行，签订商品房买卖合同。

　　基于以上的理论分析，本案中当事人签订的商品房认购书并没有详细的就房屋的交付使用的时间，面积差异的处理办法，以及诸多商品房交付使用是应明确规定的问题协商一致，仅仅只是规定了买受人给付购房款的金额以及方式。因此，该认购书并不属于本约合同，仍然是一个预约合同。在这个认识的基础上，违约方并不承担继续履行的责任，守约人只能是请求损害赔偿。但本案中原告并未主张损害赔偿或者定金罚则，故此，一审法院驳回了原告要求开发商继续签订商品房买卖合同以及交房的请求，二审法院也维持了一审法院的观点。

　　广州市中级人民法院民五庭 李民