我国理论界对电子证据的概念还存在一些争议,界定的范围也宽窄不一。如有的学者认为,电子证据是以电子形式存在的,用做证据使用的一切材料及其派生物;或者说,是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。①有的学者认为,电子证据是指利用录音带、录像带、光盘等反映出的图像和音响及电脑储存的资料来证明案件事实的证据。②还有学者认为电子证据是“借助现代信息技术形成的一切证据”③,“电子证据是指能够证明案件真实情况的,以数字信号、模拟信号为表现形式,由介质、磁性物、光学设备、计算机或类似设备生成、发送、接收、存储的蕴涵有案件事实信息的载体”④。世界各国和地区的立法对电子证据的界定也不尽一致。在美国法中,电子证据是一种以计算机为基础的证据,终端多样化的趋势使任何电子的、数据的、磁性的、电磁的、光学的或者类似性能的相关技术产生的信息、记录以及“信息处理系统”都有可能成为电子证据。⑤笔者认为,从民事诉讼证据的分类来看,电子证据是新的电子技术出现后,原来的证据类型不能包容的一类证据,而且随着电子科学技术的发展,电子证据的表现形式会不断增加。笔者不赞同从表现形式的角度界定电子证据,也不赞成从以计算机为载体的角度界定电子证据,因为证人证言、书证、视听资料等都可以借助计算机设备来储存和展示。基于计算机或类似设备的功能和原理生成的,以数字化电子信息形式存在和使用的,能证明案件真实情况的证据形式就是电子证据。
与传统民事诉讼证据相比,电子证据具有以下特征:(1)高科技性和无形性。电子证据是电子技术这种高科技发展的产物,是借助电子设备存在的信息资料,其产生、收集、保全、提交等都不同于传统证据。电子证据的保存、提交具有便捷性,其存在、运作也具有无痕性。依据电子技术的信息存储和运输原理,电子证据的信息其实就是二进制代码,具有无形性。电子证据不像书证、物证、证人证言那样不需要借助任何设备就可被人直接感知,其本身是无形的,其信息是通过不可用感官感知的数字编码来传递的。(2)表现形式的多样性。传统证据的外在形式往往是单一的,如书证就表现为纸张、书本等,证人证言就表现为证人的言语,电子证据在本质上是数字化信息,由于信息输出形式的多样性,其在网络终端、计算机屏幕上的表现形式多种多样,可以是文字,也可以是图形,或者借助多媒体技术表现为音频、视频等。不同形式的证据资料都是电子证据的外在表现形式之一,在不同的案件中,电子证据可以通过不同的形式形象生动、准确完整地反映客观事实。(3)反映事实的准确性和运行中的易破坏性。电子证据是在计算机等技术设备上按照电子技术的技术标准和技术特性来运行的,即以二进制代码转换来传递的,其运行不受人为因素的影响,可以方便地存储、使用而不影响表现质量,始终保持最初的原始状态,真实地反映事物细节,具有很高的准确性。电子证据在储存和传递过程中,只要运行不出现问题,就可以保持高度的准确性,不会出现失真的现象,因而具有较大的证明价值。同时,存储于介质中的电子证据的数据信息如果遭遇了技术故障如系统崩溃或者突然断电,都会导致电子证据内容改变或丢失,人为地对电子技术的数据进行破坏如删节、剪接、使之感染病毒等,也会导致电子证据被篡改、伪造或破[page]
坏。
二、民事诉讼中电子证据的定性
我国现行《民事诉讼法》第63条规定,证据有下列几种:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔录。但该法没有将电子证据规定为一种证据类型。那么,电子证据属于哪一种证据?对此,学界有代表性的观点有:(1)物证说。认为电子证据属于物证,物证是以其物质属性、外部特征、存在状况证明案件真实情况的物体或痕迹⑥,电子证据会在计算机系统上留下痕迹,因而属于广义的物证。(2)书证说。书证以其内容证明事实的真伪,电子数据的外在表现形式多种多样,但都是以其内容来证明案件事实。我国《合同法》也将电子数据归入传统的书面合同形式,该法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”持书证说的学者认为,普通的书证是以文字符号等方式将内容记录在纸张上用以证明案件事实,电子证据只不过是以数字化的二进制代码方式将用以证明案件事实的内容记载在电子设备存储介质上而已,两者的记录方式不同,但在证明事实上具有相同的功能,因而应将电子数据看做书证。(3)鉴定结论说。该说认为,如果当事人对电子数据的真实性产生怀疑,可以由法院指定相关专家对电子证据进行鉴定,确定其能否成为认定事实的证据。“任何电子数据都必须借助于一定的硬件和软件才能体现其本来的记录目的,而编制、使用软件属于一种专业技术,而且只能通过制作者或专业工业者的技术鉴定才能体现其本来面目,从使用电子数据必须经过鉴定的角度分析,其鉴定结论的属性比较明显。”⑦(4)视听资料说。电子证据属于视听资料是学界的多数说,该说认为,电子证据与视听资料在许多方面有相似之处。视听资料是可视、可听的录音、录像等资料,电子证据中的内容也是可视、可听的,而且电子证据与视听资料都是借助磁、电介质等电子技术的非传统媒介存在的,需借助一定的设备、以一定的方式转化之后才能被人们直接感知,电子证据与视听资料的原件与复件也都完全相同。持此说的学者提出,有的司法解释已将电子证据归属于视听资料,如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定,调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体;《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》第三条第七款规定的视听资料包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑储存资料。也有学者提出,一些立法文件如有的行政规章将视听资料与电子证据并列作为证据,如国家审计署自2004年4月1日起施行的《审计机关审计项目质量控制办法(试行)》第31条规定,审计证据的形式包括书面证据、实物证据、视听或者电子数据资料、口头证据、鉴定结论和勘验笔录以及其他证据,第36条规定“审计人员在收集视听资料或者电子数据资料时,应当注明制作方法、制作时间……”。(5)还有一些学者提出,电子证据不是一定属于某一种现行类型的证据种类,即其不是一种独立的证据形式,各种传统的证据形式都可以表现为电子证据如电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述等,电子证据只是传统证据的演变形式。[page]
笔者认为,如果从电子证据的形成机制和整体特征上来考察,将电子证据纳入传统证据中的任一种类都不妥当。首先,在本质上,电子证据与物证是存在明显区别的,物证是以物体的能够为人所观察的物质属性、外部特征、存在状况等对案件事实进行证明,而电子证据显然不是以其外部特征状况来证明案件,起证明力的是其内容,即使电子证据会在电子设备上留下痕迹,那也是人所不能观察的痕迹,因此,电子证据不能归入物证。其次,《合同法》将以数据电文形式订立的合同归于书面合同,只是将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式,但却不是承认此两者在证据类型上同为书证,因为书面形式的证据并不一定就是书证,如证人证言、勘验笔录都可能表现为书面形式却并不是书证。数据电文为书面形式也不等于其属于书证。而且,电子证据除了包括数据电文等可以以书面形式存在的证据外,还包括大量的电子数据交换、智能卡信息、手机短信息记录、网络服务器记录等形式的证据,电子证据中的内容以机器语言编写,在输入、输出时都经过了一系列转换,其在以书面形式输出前是借助电子技术以磁性物、光介质等无形信息方式存在的,与书证的表达形式并不相同,将一些电子数据视频文件以连续播放的画面形式展现的电子证据也归入书证显然不合理。再次,鉴定结论是具有专门技术的专家就专门性问题所作的鉴定,电子证据是对电子信息证据的称呼,电子证据在真实性有疑问时也可以予以鉴定,但正如对书证、物证的鉴定不能否认书证、物证等证据形式的独立性一样,对电子证据的鉴定也不能否认其单独作为证据的资格,因而将电子证据归入鉴定结论不合适。最后,许多学者将电子证据归入视听资料,这在一定阶段具有合理性,因为电子证据是一种随着电子技术的应用出现的证据,在许多视听资料也是借助电子技术存在的时候,二者有着密切的关系。但电子证据与传统的视听资料在技术上是不同的,如后者的复制和修改很容易被发现,但对电子证据的修改或删节是不易被发现的,将一些在网络上产生的数据归入电子证据是不合理的。随着科学技术的发展,将电子证据从现有证据类型中独立出来将是立法趋势,如加拿大1999年就通过了《统一电子证据法》。我国将电子证据作为单独的证据种类也是可行的,这将为电子证据在民事诉讼中提供更广阔的作用空间。
