提要：网上购物中的不公平格式条款侵犯了网上消费者的合法权益。网上格式合同是一种特殊的书面合同；经营者要将格式条款订入合同之中，必须尽提请注意和说明的义务。应坚持有利于消费者的思想解释格式条款。格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚信原则以及同非格式条款相抵触时，应不具有法律效力。为了保护网上购物消费者的利益，应对网上购物格式条款进行规制。
关键词：网上购物，格式条款，效力，规制
随着电脑的逐渐普及和互联网的广泛运用，电子商务应运而生。网上购物作为电子商务的一种重要形式日益受到广大年轻人的青睐，成为一种新的消费时尚。美国有一项调查报告显示，2003年共有8300万美国人进行了网上购物，消费总额超过了500亿美元，比去年增长了26.3％。现在全美约有三分之二的上网者都有过网上购物的经历。调查还显示，圣诞节期间和新年假期是网上购物最红火的时候，营业额达到了180亿美元，同比增长了35％。[1]对许多中国人来说，网上购物也早已不是什么新鲜事了。2003年7月最新调查显示，我国的上网人数达到6800万； 40.7％的网民在最近一年内通过购物网站（包括“网上商城”、“网上商店”等）购买过商品或服务。 [2]在中国，网上购物的发展空间巨大。
网上购物的蓬勃发展给广大消费者带来了便捷与实惠，但随之而来的法律问题也越来越多，诸如送货延迟、交款后收不到所购商品、虚假宣传、收到的商品实物与网上图片不一致、网站以格式条款免除对网上售出的商品的三包责任、赠品缺失等等已成投诉热点。其中网上格式条款的问题比较突出。网上购物中，网上商店一般大量使用格式条款与消费者缔约。一般情形是网上商店将格式条款公布在商店的网页上，供不特定的消费者浏览；由消费者通过点击页面上相关按钮表示同意而缔结合同，实现交易。那么网页上显示的格式条款如何认定？应如何解释？其法律效力如何？对其中的不公平格式条款如何规制以保护网上购物消费者的利益？这些新问题均值得加以探讨。
一、 网上购物合同格式条款的认定
格式条款，又称一般交易条款、标准条款，依我国《合同法》第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同中采用格式条款有两种形式：一种是合同的部分条款为格式条款，也就是说格式条款只是合同的一部分内容；另一种是合同的所有条款都为格式条款，这类合同又称格式合同、标准合同或定式合同。随着现代工商业的迅猛发展，格式合同、格式条款被大量地运用于交易活动中，成为“契约死亡”的重要佐证。从企业经营者的角度来看，他们可以通过格式条款使法律关系明确化，预防交易纠纷的发生，而且能够避免与每个消费者逐个订立合同的繁琐，与消费者迅速订立合同，降低交易成本，实现交易的迅捷。从消费者的角度来看，现代社会生活节奏加快，时间就是金钱，凡事讲求效率，接受格式条款可以节省缔约时间和交易费用。但比较而言，采用格式条款明显对经营者更为有利。消费者在市场中是弱势群体。企业经营者往往凭借其经济优势，在格式条款中单方订入许多不利于消费者的交易条件，置消费者于无可辩驳的地位。消费者 “要么接受，要么走开”，丧失了就合同有关内容与经营者进行磋商、讨价还价的自由。格式条款的大量采用，一方面构成对契约自由原则的挑战，另一方面也存在致使双方当事人利益失衡的危险。不公平的格式条款往往成为经营者压迫消费者的工具，被消费者称之为“霸王条款”。
网上购物合同作为一种新型的格式合同，是通过网络在电脑屏幕上显示出来并由消费者通过点击页面上相关按钮表示同意而缔结的。它是一种特殊的书面形式。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”网上购物合同就属于此处的“电子数据交换”，又称电子合同，是一种由电脑及其通讯网络处理业务文件的技术，是一种新的电子化贸易工具。我们可以肯定它是一种合同，但订入其中的格式条款能否适用《消费者保护法》，不无疑义。依据我国《消费者保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。” 笔者认为，宜对此条文作扩张解释，通过电脑网络在网页上显示的格式条款也应该纳入《消费者保护法》的规定之内，以保护网上购物消费者的利益。
经营者如果要将格式条款订入合同之中，必须在合同订立之前明示或公告该格式条款，使消费者事先知道格式条款的内容。这既是作为合同一方当事人的当然权利，也是消费者知情权的重要内容。格式条款只有经消费者同意，才能作为合同的内容，才对消费者有法律上的拘束力。所以，经营者有提请注意和说明的义务。经营者应将格式条款向消费者明示、公告或以其他显著的方式提请消费者注意。网上购物时，格式条款明示的方式一般有两种：一是网上商店的网页在消费者欲选购商品前会预先显示购物须知或用户协议，消费者如果不点击“同意”或“接受”之类的按钮，则无法进入下一步骤；另一种模式是网上商店在网页上列出购物须知的信息，供消费者查询；消费者购物时会有对话框提示消费者阅读网页上的购物须知，但消费者不阅读也可以进入下一步骤进行购物。如果经营者在网页上明显标示了购物须知的相关条款，并提示消费者先行阅读条款内容，可以认为经营者已尽了提请注意和说明的义务。如果经营者将购物须知的条款置于网页并不显眼的位置，致使消费者容易忽视；或者没有主动提示消费者相关条款之存在；或者需点击数个其他链接才可以看到条款的内容的，笔者认为不符合明示、公告的要求，应视为违反了提请注意和说明的义务，不能将这样的格式条款作为合同的内容。
网上购物的格式条款在写明消费者的权利义务事项时，应当表达得真实准确、清楚明白、通俗易懂，避免使用含有大量专业术语、晦涩难懂、模棱两可、语意含糊的条文，使消费者易于理解条款的内容。
另外，网上的格式条款应该醒目，从外观上易于辨认阅读。如果字体过小、在网页上的位置不显著、因技术故障导致出现部分乱码等情形，应不将相关条款作为合同内容。从常理来看，一般人长时间面对电脑显示器阅读，其注意力会下降；如果文字较小，不注意就会错看或漏看一些关键文字。因此，经营者应该在网页上以醒目的篇幅显示格式条款，字体应该较大、清晰、易于辨认；关键文字应作鲜明的标记，以方便消费者理解格式条款的内容。[page]
二、网上购物格式条款的解释
格式条款订入合同之后，为确定条款的意义，应予以解释。由于格式条款是由经营者一方预先拟定，消费者只有接受与否的自由，并无个别磋商合同条款的自由，对消费者较为不利。为彰显对消费者的保护，在解释格式条款时，依据民法解释学，对格式条款的解释，我们除了坚持客观解释、合理解释、目的解释、限制解释等原则外，还要坚持不利于条款提供人的原则、非格式条款优先适用原则等特殊原则。兹举例加以说明：
例如格式条款规定，“商品经交付消费者后，若发生毁损，不得退换商品。” 这样的条文单方面免除了经营者自己依法应负的商品瑕疵担保责任，限制了消费者的合法权利，对消费者显然不利，故解释上应采用限制解释，应认为商品经交付消费者后，消费者未按照所示方法正确使用商品，因不当使用致使商品发生毁损的，消费者不得请求退换商品。但商品本身在交付时即存在明显瑕疵或潜在瑕疵，致使在交付时发生毁损；或者在交付后消费者使用时，因商品本身的潜在瑕疵发生毁损的，商品经营者应当退换商品。
再如某网上商店规定：“从本网站购买的电脑软件，仅限于个人使用。”对这一条款应作目的解释，应认为所购电脑软件可以供其个人及其家庭成员使用，该软件也不限于在一台电脑上装机运行，若一个家庭有几台电脑，也应该允许多次装机使用。否则，要求消费者所购软件，其家人不能使用或一套软件只能在一台电脑上使用，与消费者的购买目的不合。此处“限于个人使用”应解释为不得以非法复制、传播、出租等手段让他人得以使用。
又如网上购物格式条款中也会出现“本公司保留对用户协议及服务条款进行解释的权利。”的条文，这种赋予经营者单方面格式条款解释权的条文应为无效。因为按照这一条文，经营者必然对格式条款作有利于自己的解释，违背了不利于格式条款提供人的解释原则。来源于罗马法的“有疑义应为表意者不利之解释”的原则，一直为许多国家的判例和学说所接受。采用此项原则是为了防止提供格式条款的一方利用其优势地位损害另一方当事人利益的情况发生。我国《合同法》采纳了这一原则，第41条中规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”
三、网上购物合同格式条款的效力
网上购物合同中的格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚信原则以及同非格式条款相抵触时，应不具有法律效力。下面对常见的几种不公平格式条款试作分析：
网上购物合同中关于售后服务的格式条款中，一般会有“收到商品后7日内可以退换，但商品已经拆封的，不得退换。”的条文，它限制了消费者退换货的权利，单方面免除了经营者本应承担的义务，违反了《消费者保护法》第23条“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。”以及第24条：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”的规定，应该无效。
有的网站在格式条款中声明“网站所示商品图片仅供参考，实际商品以收到的实物为准。”这样的条款对消费者非常不合理，消费者就是因为看中了图片所示的某种商品才决定购买；如果实际送货却为另一商品，将根本违反消费者的意图。笔者认为，网上商店提供商品图片，类似于凭样品买卖，经营者应保证其提供的商品与图片、文字说明相一致。如果消费者明确选中了某一图片所示商品，经营者就应该按该图片提供商品。所以，以上的格式条款应为无效。[3]
网上购物格式条款中也会出现“本公司有权随时对用户协议及服务条款进行修改。”的条文，这种保留变更合同内容的格式条款对消费者显失公平。我们认为，必须要求经营者以电子邮件或信函正式通知消费者，提请消费者注意。经营者疏于通知的，新的格式条款对原来的消费者不生效力。并且变更后的格式条款仅适用于变更日后的网上交易；对变更之前已经缔结但尚未履行完毕的合同，应依原格式条款执行。
网上购物格式条款会出现“发生争议时，以网站所记录的电子资料为准，消费者不得提出异议。”的条文。由于电子交易资料通常都由经营者单方记录和保存，资料是否真实准确，是否被篡改，消费者无法防范。当双方就网上购物格式条款发生争议时，以网站提供的资料为证据，对消费者举证非常不利，这样的条款应不具有效力。对此，我们可以考虑借鉴德国的做法。德国新修订的民法典第312e条“电子交易中的义务”第1款中规定，经营者应当为顾客“创造在订立合同时下载包括纳入合同范围的一般交易条件在内的合同条款及以可重复的方式存储该合同条款的机会。”[4]这样有利于消费者保存证据，在发生争议时，有利于维护消费者的利益。
另外，有的网上商店制订有专门的隐私权条款，在其中以某些条款单方面免除经营者侵害消费者隐私权的民事责任。在网上购物中，消费者未与经营者面对面接触，而是通过在网页内输入欲购买商品的名称、种类、编号、数量以及个人信息资料与经营者缔约。在个人资料的输入方面，有的网上商店仅要求消费者输入姓名、家庭住址、联系电话、电子邮箱即可；有的网上商店要求消费者注册为会员后才能购物；故要求填写的信息更为详细，一般包括姓名、性别、年龄、家庭住址、联系电话、电子邮箱、职业、教育程度甚至婚姻状况、收入水平、个人爱好等，消费者如果通过网上支付时还需要身份证资料和信用卡资料。消费者不论以何种形式将个人资料告知经营者，经营者就掌握了消费者的个人资料。这些个人资料是消费者在网络中的个人信息隐私，消费者对其享有个人信息隐私权。所谓消费者个人信息隐私权，是指“网上交易合同中消费者个人对以数据形式收集和存储于网络中的有关自己的资料信息的了解、拥有、控制以及不受他人侵犯的权利。”[5]经营者对消费者个人信息的使用应限于为消费者服务的范围之内，主要是确认消费者身份和配送商品。但有的网上商店却以格式条款“强制”消费者授权其对个人资料几乎不受限制的收集、使用的权利，以免除自己侵犯消费者的个人信息隐私权的法律责任。这主要有以下几种情形：（1）网上商店让消费者接受“本网站有权对客户资料进行合理使用。”的格式条款。然后有的网上商店会把消费者的个人资料出售或出租给第三方供其用于商业目的；或者与其他网上经营者交换消费者个人资料等。（2）有的经营者还在格式条款中赋予自己对消费者网上个人信息的收集权。例如，国内某网上商店就在“隐私保护规则”中写进“我们会对您在网上的行为做一定的自动追踪，包括您先前访问的url地址以及您接着访问的url地址，以及您的ip地址。”“我们会在部分网页使用cookies以帮助我们分析网页的流动情况，统计各项活动的数据。我们也允许在网页上发布广告的公司在部分网页使用cookies，但我们并不对这类cookies进行监控，也不承担使用此类cookies所产生的任何责任。”的格式条款。有的网上经营者还以格式条款让消费者允许自己将其在bbs论坛及其他信息发布处发布信息作为个人资料进行收集。（3）有的网上商店还以格式条款让消费者同意向其电子邮箱发送大量商业广告（俗称垃圾邮件），进行促销活动等。例如有网站格式条款写道“您同意我们利用您的个人资料与您保持及时的联系，并向您发送各类信息，包括但不限于有关公司的重大事项、物品信息、交易信息和各类促销及活动。” 此条款表明，不仅该公司有权向消费者电子邮箱发送商业广告，而且该公司可能允许其他公司使用。这种强迫消费者放弃权利的格式条款，同时构成对消费者个人信息隐私权的侵犯，也应该无效。[page]
网上购物合同中的格式条款无效的，其他部分的效力如何？根据《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”以及《合同法》第56条之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。笔者认为，该条文对网上购物合同也得适用。但必须具备两个条件：（1）合同内容是可分的；（2）合同无效或被撤销的部分必须不影响其他部分的效力。[6]网上购物合同中格式条款部分无效，只要无效的部分与其他部分没有直接的、必然的联系，不影响其他部分的效力的，可以认定其他条款仍然有效。但是认定合同其他部分有效，对一方特别是对消费者显失公平的，应当认定合同全部无效。例如，很多商店不会写上“商品售出，概不退换。”的格式条款，依据《合同法》和《消费者权益保护法》的规定，该条款无效。但为了维护双方已达成的交易，除该条款外，其他合同条款仍为有效。买受人可以请求移转标的物的所有权并为交付，出卖人可以请求买受人支付价金；当标的物存在瑕疵时，买受人可以依据法律有关物的瑕疵担保责任的规定请求退换。
四、网上购物合同格式条款的规制
为了防止经营者在网上购物中利用格式条款损害消费者利益，应对网上购物的格式条款进行规制。对格式条款的规制一般分为立法规制、行政规制、司法规制以及民间团体规制。立法规制是指国家立法机关制定相关法律对格式条款进行规制的方法，如以色列1964年的《标准合同法》、瑞典1971年的《不当契约禁止法》、德国1976年制定的《一般交易条款规制法》、英国的《1977年不公平条款法》等。除了专门立法以外，各国还在民法典、合同法、消费者保护法等法律中对格式条款进行规制。在此值得一提的是，德国于2001年通过了《债法现代化法》对德国《民法典》进行了一次大变革。“以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。”[7]它把1976年的《一般交易条款规制法》的实质内容吸收进了民法典，同时将电子交易纳入到民法典中，可以说是一个创举。这一做法给我国未来民法典不无启示意义。行政规制是指政府部门主要是政府工商行政管理部门对格式条款事先予以审查，监督更正不公平的格式条款的规制方法。司法规制是指有法院受理相关案件，对涉及的格式条款依法进行审查，以裁判其是否有效并据此对案件作出裁判的规制方法。民间团体的规制是指由商业行会组织及消费者协会等民间组织对格式条款进行审查和受理投诉，从而取消或限制不公平条款的规制方法。例如，今年4月27日，中国消费者协会在北京启动了2004年“不平等格式条款点评”活动，在全国范围内开展“霸王条款”的有奖征集。以上方法对网上购物合同格式条款的规制均可采用。但基于网上购物交易形态的特殊性，笔者认为目前宜采用事前预防的行政规制方法。可以考虑由政府工商行政管理部门制订网上购物格式合同示范文本，指引各网上经营者格式条款的制订。该格式合同示范文本应将网上要约与承诺的方式、期限、消费者的权利、经营者的义务、合同发生争议时的处理方法等重要事项作出公平合理的明确规定。而且工商行政管理部门对于消费者投诉的格式条款，应当进行审查；存在不公平条款的，应当勒令限期更正。
注 释：
[1]美国网上购物红火，销售额将达到1200亿美元[n]，来源：央视国际网站（2004-03-30）。
[2]数据来源：cnnic第12次中国互联网络发展状况调查。
[3]在港陆广场上班的王小姐是某网上服装店的常客，但她所拿到的成衣与商店网站上的图片发生了很大的变化，原先衣服上的“圆领”变成了“尖角领”，而领口上的蕾丝也不见了踪迹。像王小姐这样购买到的实物与网上图片不一致的情况，已成为不少消费者网上购物时的最大烦恼。参见：方翔。探视网上购物，城市质量监督[j]，2003（7）。
[4]朱岩。德国新债法条文及官方解释[m].法律出版社，2003.137。
[5]齐恩平。论网上交易合同中对消费者个人信息隐私权的侵害及保护。当代法学[j]，2002（10）。
[6]江平。中华人民共和国合同法精解。中国政法大学出版社，1999. 47。
[7]吴越。德国债法改革对中国未来民法典的启示（代序）[a].载朱岩。德国新债法条文及官方解释[m].法律出版社，2003。
