【案例】
原告：新华日报社。住所地：南京市中山路55号。
被告：南京华厦实业有限公司。
新华日报社诉称：
华厦公司在建设与本社相距20米的华荣大厦基础工程施工期间，大量抽排地下水，造成本社印刷厂地面下沉，厂房墙体多处开裂，印刷机基础移位，印刷机受到严重损伤，造成巨额经济损失。要求华厦公司赔偿其请国内外专家调校修理印刷机的费用、修理所需零部件购置费、停机期间委托他人代印报纸的印刷费差价等各项损失共计1399万元。
被告华厦公司答辩称：
原告的损失是华荣大厦基础工程施工单位造成的，应由施工单位赔偿。原告的起诉已超过了一年的诉讼时效，已丧失胜诉权。原告的请求应交由行政部门处理。请求驳回原告的诉讼请求。
江苏省高级人民法院经审理查明：
1991年4月，南京华厦实业有限公司（以下简称华厦公司）在毗邻新华日报社处投资建设的华荣大厦基础工程开始施工，未作护栏维护工程即进行敞开式开挖并大量抽排地下水。一个月后，因施工现场附近地面下沉，施工暂时停止。经过修改施工方案后，华荣大厦基础工程于同年7月28日恢复施工，进行人工开挖孔桩。同年10月中旬，新华日报社发现其印刷厂厂房墙壁、地面开裂，3台德国进口的UNIMAN4／2卷筒纸胶印机出现异常，报纸印刷质量明显下降，印刷机严重受损，厂房墙体受损危及人员安全。经南京市人民政府召集有关单位、专家共同研究提出补救措施予以实施后，新华日报社印刷厂地面沉降才得到控制，但对新华日报社所受损失没有涉及；《会议纪要》还明确指出了华厦公司在华荣大厦工程施工中违反有关施工规范、规程造成事故的错误。事故发生后，新华日报社还委托南京土木建筑学会、国家印刷机械质量监督检测中心和江苏省地震局等单位对事故原因进行了鉴定。鉴定认为：华荣大厦基础工程施工大量抽排地下水是造成新华日报社印刷厂厂房和印刷机受损的直接原因。1992年7月10日，新华日报社向南京市人民政府请求解决赔偿损失问题，但一直未得到解决。
新华日报社所受经济损失包括，请外国专家调校修理印刷机费用179504元，修理调校印刷机期间请他人代印报纸费用差额31893．50元，外国专家调校修理印刷机期间食宿费6796．40元，修理印刷机必须进口的零部件购置费765万元，购置此零部件所交关税及增值税244万元，折、装、运印刷机费用190万元，加固厂房和重做印刷机基础费用1506686．38元，有关单位鉴定、评估、咨询等费用168700元，上述损失共计人民币13，883，580．28元。
江苏省高级人民法院认为：华厦公司在建设华荣大厦时，未充分考虑相邻建筑物的安全，于施工期间大量抽排地下水，并于初期发现问题后又未能及时采取必要的防护措施，使新华日报社印刷厂地面发生沉降，损坏了厂房基础，致厂房及室内印刷机械受损，事实清楚，证据充分，可以认定。华厦公司违背处理相邻关系的原则，在建设房屋时给新华日报社造成了巨大损失，应负全部责任。新华日报社在法定期间内依法起诉，所举证据能证明其主张成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，该院于1994年11月28日判决如下：
[i]华厦公司于本判决生效后30日内，赔偿新华日报社各项损失共计人民币13883580．28元。
诉讼费79428元，诉讼保全费70520元，合计人民币149948元，由华厦公司负担。
华厦公司不服一审判决，以新华日报社胶印车间设计使用不合理，印刷机基础下未做砂石垫层，印刷机运转后无沉降观测记录，因此不能证明不均匀沉降是华荣大厦施工抽水所致为理由，上诉至最高人民法院。请求在分清双方当事人责任程度、合理计算对方损失的前提下，改判由双方分别承担民事责任；请求追加华荣大厦施工人珠海特区中新建筑公司为本案第三人，并判令其承担相应的民事责任。[page]
新华日报社答辩称：
原审认定的事实完全符合实际。本社厂房和机器受损，完全是华荣大厦施工中长期、大量抽排地下水造成的。请求维持原判，驳回华厦公司的上诉。
最高人民法院审理期间，根据华厦公司的申请，委托江苏省技术监督建筑工程质量检验站就华荣大厦施工中抽取地下水对新华日报社厂房及进口胶印机基础有什么影响等问题，再次进行鉴定。鉴定认为：“华荣大厦施工大量抽排地下水，是造成新华日报社厂房下沉开裂和印刷机不能正常运行、遭受损伤的直接原因。该厂房基础和设备基础的结构型式对沉降反应敏感，对环境变化适应性差。但事故发生前三年来的使用尚没有发现问题。在华荣大厦基坑施工期间如不抽水，不致突然发生这个事故。”
最高人民法院经过审理，查明新华日报社的各项损失同一审查明认定的损失。
最高人民法院认为：
华厦公司在新华日报社厂房相邻处修建华荣大厦，本应充分考虑相邻建筑物的安全，但其违反《中华人民共和国民法通则》关于处理相邻关系的原则，未作维护工程即开始敞开式开挖，大量抽排地下水，初期发现问题后采取的补救措施亦未能完全阻止不均匀沉降，致使新华日报社印刷厂和设备基础地面发生沉降，厂房及进口胶印机严重受损，其应对此负全部责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。华厦公司所持上诉理由经查不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，于1996年5月13日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费79428元，鉴定费232751．70元，由华厦公司承担。
【评析】
本案是建筑工程施工措施不当造成毗邻建筑及设备损坏导致的诉讼。
[ii]本案涉及的第一个法律问题是：谁是本案的合格被告？换句话说，建筑工程施工造成对毗邻建筑物的损坏，受害人应起诉谁？《建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”根据这一规定受害人应起诉施工单位（承包商），而不是建设单位（业主）。本案审理在《建筑法》实施以前，是将业主作为被告进行起诉的，最后也是由业主进行赔偿的，二审法院没有支持业主主张将承包商列为第三人的诉讼请求，而判定由业主承担全部责任。当时支持这一观点的理由是：首先，从理论上讲，华荣大厦的建造是由业主华厦公司这个法人独立投资的。中新建筑公司只是受华厦公司的委托，负责承建施工。其次，从客观事实上讲，中新建筑公司是按华厦公司的大楼设计和施工方案进行施工的，在施工中没有改变该设计和施工方案。因此，在大楼基础工程的施工中，采取敞开式挖掘地层深土，大量抽排地下水，致使新华日报社的厂房地面发生沉降，损坏了该厂房及屋内印刷机械，应由华厦公司承担此民事赔偿责任。至于中新建筑公司在施工中的有关操作问题，可由华厦公司根据“承建施工合同”另案起诉。本案虽然作为典型案例公布在《人民法院案例选》中，但编者认为本案审判存在一些问题。
我们认为本案被告应当是承包商，即中新建筑公司，至少也得将承包商列为共同被告的第一被告。原因在于具体负责施工的是承包商，是承包商的施工造成了相邻建筑及设备的损坏，而不是业主。虽然由于我国建筑工程承包在实践上还有很大的差距，通常还不能在承包合同中作出详细的规定，但根据国际惯例，例如国际著名的FIDIC合同（其它标准合同条件也基本大同小异）有专门的免责条款，规定因施工导致的损害由承包商负责。我们认为由承包商赔偿因施工导致的损害也是有道理的。因为业主一般负责投资开发，他们对于建筑施工可能一无所知。因此对于施工造成的损害让业主承担一般来说是不合理的。有人可能争辩说，承包商中新建筑公司是按业主华厦公司的大楼设计和施工方案进行施工的，在施工中没有改变该设计和施工方案。这种情况国际建筑法律审判上也有基本通行的原则。一般地说，如果承包商对施工进度和施工方案完全没有决定权，施工完全是在业主的控制之下，那业主应当对施工造成的损害承担责任，即使承包合同规定了免责条款，法院在审理时也将对该条款作出限制性的解释，以免造成不公平。但业主是否对施工进行了完全的、直接的控制和管理，是否提供了施工方案，这是需要审理才能查明的。在审理之前，原告和法院只能知道损害可能是由施工造成的，某某承包商是施工单位。因此将承包商列为被告是合情合理的。如果在法院的审理中发现应当追究业主的民事责任，再将业主追加为第三人或共同被告，这样才合理，也符合国际惯例。《建筑法》第三十九条明确规定承包商负责施工现场的安全，虽然有些绝对，而且不能适用本案的审理，但其制定的原理是可以用来分析本案得失的。[page]
[iii]那么，承包商中新建筑公司是按华厦公司的大楼设计和施工方案进行施工的，在施工中又没有改变该设计和施工方案，承包商是否就可以完全免除责任呢？不能。一般地说，业主提供的设计和施工方案有缺陷，要对该缺陷造成损失承担责任，但在一定的情况下承包商也要承担相应的责任。这要具体审查该缺陷的性质，如果该缺陷是非常明显的，承包商在施工时应当发现该缺陷并有义务将该缺陷提示给业主，否则就应当承担相应的责任。承包商不能以“你怎么设计，我就怎么施工，当然不应当承担责任”为借口推脱自己的责任，因为承包商不是普通人，更不是“机械人”，不能“你让我怎么干，我就怎么干！”承包商是拥有专业技术知识的法人，对于本行业的明显错误应当能够发现并予以纠正。举一个更直接的例子，如果业主让你在一个建筑物附近实施不加控制的爆破，你承包商也去爆破么？对于该爆破造成的损失，承包商就没有一点责任吗？在我国，建筑企业必须具有资质等级，才能承担相应的建筑工程，这也表明承包商不能以“你怎么设计，我就怎么施工”来逃避自己的责任。那么，究竟怎样的设计错误能算“明显的缺陷”，而承包商应当发现呢？这的确是一个很难把握的标准。国外在审判中一般认为只要通常的承包商在通常情况下能够发现设计或施工方案的缺陷，那么如果该承包商没有发现该设计缺陷，他就应当承担相应的责任。但这仍然难于掌握，具体处理上有赖于同行业专家的证言来说明。在我国，我们已经制定颁发了一系列施工规范，这对于法院审理判断设计及施工方案缺陷的性质提供了依据，因为这些施工方案主要就是针对承包商制定的，承包商应当了解这些施工规范。当然，有些施工规范非常详尽，要根据这个标准来确定承包商的“因疏忽没有发现施工方案缺陷”的责任，在有些情况下也可能导致不公平。这是应当注意的。另外，承包商本身在施工过程中有义务不损害他人的合法权益，对他人的合法权益应当给以“合理的注意”（ReasonableCare），没有给以合理的注意，进而造成了损害，就应当对所造成的损失承担责任。如何掌握“合理注意”的标准，我们认为上述对施工规范的说明也是适用的。具体到本案，编者认为，在与被损建筑及设备相距只有20米的地方大量抽排地下水，通常的承包商，甚至有一些建筑常识的人都能认识到会导致附近地面的不均匀沉降的后果，这就是说，本案承包商没有发现该施工方案的缺陷是有责任的。而且，不采取任何措施，不顾及附近建筑大量抽排地下水，也不符合施工规范的要求。因此，本书编者认为，承包商应当承担相应的赔偿责任。本案判决主词中一方面说是施工造成的损失，一方面又没有说明施工人承包商的责任，而让业主承担了全部赔偿责任，编者认为在逻辑上很难自圆其说，是不适当的。
本案一审和二审法院都没有对承包商的责任给予说明，编者认为是不正确的。在支持一审、二审法院不将承包商追加为第三人的理由中，有人认为“至于中新建筑公司在施工中的有关操作问题，可由华厦公司根据‘承建施工合同’另案起诉。”编者认为这样的做法是不适当的。诉讼的目的在于解决纠纷，如果审判的结果是最终仍然不能解决纠纷，或者将纠纷留存，我们认为审判就失去了意义。只有一个损害事实，在经过一审、二审两次审判后纠纷还不能解决，还要让华厦公司根据‘承建施工合同’另案起诉，这意味着还要经过一审、二审。我们认为这不符合民事诉讼法的宗旨，在道理上也难以让人接受。如果追加第三人有特殊困难我们还可以理解。本案看来没有特殊理由。
华厦公司在上诉中强调：新华日报社胶印车间的设计使用不合理、胶印机基础下未做砂石垫层、胶印机运转后无沉降观测记录等，以证明不均匀沉降不仅仅是华荣大厦施工抽水所致，要求二审法院分清双方当事人的责任程度，双方分担民事责任。这在民法理论上涉及单一过错还是混合过错。如果是加害人的单一过错，则应由加害人承担全部责任；如果受害人本身也有过错，则受害人本身也要对损害后果承担相应的责任。对此，编者认为，在一、二审法院审理中查明，新华日报社印刷厂及印刷机械在华厦公司建造华荣大厦前已正常使用了三年以上未出现任何问题，这无疑表明造成损害的主要责任是施工人。但对于被告提出的“胶印机基础下是否未做砂石垫层，华厦公司亦无法举出证据，”法院因此驳回华厦公司的诉讼理由，编者认为这样处理也可以商榷。民事举证责任是“谁主张，谁举证”，但在双方已经对峙公堂，要被告取得原告胶印机的基础资料，这确实难以做到。在这种情况下，法院要求原告提供有关胶印机的基础资料，对该资料是否符合有关标准规范，在胶印机损害中起的作用，我们认为是非常必要的。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”为了全面客观地分析损害发生的原因，编者认为法院应当调查收集有关胶印机基础资料。[page]
[iv]最后，关于鉴定人的聘请。本案原告和被告分别聘请了鉴定人，这在审判实践中经常遇到。我们认为这样做不合适。当事人一方聘请的鉴定人有可能存在倾向性，不利于客观真实地进行技术签定，而且容易导致另一方当事人对鉴定结果的激烈反对。另外，审判中经常是一方当事人推荐了鉴定人，法院对该鉴定人加以确认，这种做法会导致同样的问题。编者认为法院应当在鉴定人的聘请上保持独立的、主导的地位。由于法院对于相关行业的技术情况和技术力量不清楚，在具体聘请上可以双方推荐，最后由法院参照类似仲裁员的聘请方式来确定鉴定人员。国家对诸如家用电器、建筑工程质量等的鉴定一般都确定了权威机构，但这些机构也有可能同其中一方有比较密切的工作关系，从而使鉴定有倾向性，因此即使在这种情况下也可以考虑让另一方信任的人参与鉴定。2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后熡伤方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员熜商不成的熡扇嗣穹ㄔ褐付ā”
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[i]在建筑工程施工不注意毗邻建筑物的安全会导致怎样的后果？------------见正文第404页判决。——见第404页。
[ii]根据《建筑法》的规定，建筑工程施工造成对毗邻建筑物的损坏，受害人应起诉谁？-----------——见第405页。
[iii]承包商是按业主提供的设计和施工方案进行施工的，在施工中又没有改变该设计和施工方案，承包商是否就可以完全免除责任呢？------------——见第407页。
[iv]诉讼中怎样聘请鉴定人才更加合理？------------——见第409页。
