劳务派遣凭借其自身优势近几年来被企业广泛运用，劳务派遣让企业人事管理更便捷，并且随时可以增减调整人员。然而自2014年3月1日《劳务派遣暂行规定》正式施行后，企业不得不重新审视自己的用工结构和方式，劳务派遣员工也不再像从前那样“召之即来挥之即去”了。
【案例】
副总裁因怀孕被“退回”人力资源服务公司
2009年，王小姐受某人力资源服务公司派遣，到某公司上海代表处工作。由于工作业绩出色，王小姐很快升至副总裁。然而，令王小姐没想到的是，她怀孕的事遭到了代表处激烈的反对。在王小姐怀孕期间，代表处在半个月里先后三次以书面形式通知王小姐要与其解除劳动合同关系。并声称，王小姐必须尽快进行离岗交接。同时代表处还单方降低了王小姐的工资薪酬。对此，王小姐多次找代表处和人力资源服务公司协商，声明按法律规定，用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低工资或解除劳动合同。王小姐提出要求继续履行劳动合同，却遭到了代表处的拒绝。于是，王小姐被代表处退回该人力资源服务公司，然而该公司也没有再派遣王小姐到其他单位。更让王小姐气愤的是，人力资源服务公司也不支付她的劳动报酬和生活费。
无奈之下，王小姐只好向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求人力资源服务公司和代表处承担连带责任，继续履行劳动合同，并支付代表处拖欠的工资以及其他奖励、补偿金等共计190多万元。对王小姐要求继续履行劳动合同的诉求，仲裁委并没支持，只是裁决代表处支付拖欠的工资奖金等，以及人力资源服务公司补偿王小姐待岗期间的工资。
【律师分析】
派遣员工维权有法可依
上海蓝白律师事务所吴青梅律师分析，本案中仲裁院裁决拖欠工资奖金及待岗期工资是没有争议的，令人不解的是王小姐处于孕期，属于法定不得解除或者终止的情形，而公司却光明正大地与其解除劳动关系。2014年3月1日《劳务派遣暂行规定》正式施行，对劳务派遣市场乱象来了一记重拳，派遣员工维权终于有法可依了。
上述案例中涉及的女职工在“三期”内因非过失性原因被用工单位退回，其实依据立法精神应予以否定评价，但因劳务派遣用工形式的特殊性，且一直没有明确的法律规定约束，实践中派遣单位与用工单位甚至可以约定无理由退回派遣员工，故而上述案例中的“王小姐”在派遣市场中屡见不鲜。据此，吴青梅律师结合现劳务派遣新规定，对上述案例重新思考分析。
■用工单位无权随意退回员工
吴青梅律师表示，首先是对于用工单位退回行为的分析，在原本的司法实践中，用工单位将劳动者退回派遣公司的理由一般有两种情况：1、法定退回；2、约定退回。法定退回的理由主要基于劳动者存在过错，并且在退回后派遣单位可以直接解除。约定退回的理由主要基于派遣单位与用工单位的约定，而劳动者并不存在过错。所以这样看来，上述案例中代表处将处于孕期的王小姐退回派遣单位并不违反法律规定，《暂行规定》对此行为明确作出规定“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”所以在王小姐“三期”未结束前，即便是劳动合同到期了，代表处依然是无权将其退回人力资源服务公司的。
■派遣单位与企业有连带责任
对违法解除的规定，《劳务派遣暂行规定》中明确，“劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。”本条规定明确了，在劳务派遣员工被违法解除劳动合同时，与一般员工一样，也可以主张违法解除的赔偿金或者要求继续履行原合同。结合《劳动合同法》“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，因此无论是派遣单位违法还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。
上述案例中虽然人力资源服务公司未与王小姐解除劳动关系，但代表处非法解除的行为给王小姐造成了损害，所以人力资源服务公司负有连带赔偿责任。
■遭遇被退劳动报酬应正常支付
当派遣员工遭遇被退时，派遣公司应承担什么责任？吴青梅律师表示，人力资源服务公司在王小姐被退回待业期间不支付任何报酬，在《暂行规定》实施前后都属于违法行为，对一般派遣员工被退回无工作期间，应按照最低工资标准向其支付报酬，这里的“无工作期间”应理解为用人单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形，而本案中的王小姐不能单纯的认定为“无工作期间”，王小姐虽已怀孕但仍然在工作，是代表处无法接受王小姐单方面想要解除劳动关系，代表处退回孕期中的王小姐虽未违法但实际是违背了保护“三期”女职工的立法精神，且根据女职工劳动保护的相关规定“企业不得在女职工妊娠期、产期和哺乳期降低其基本工资”，人力资源服务公司应根据劳动合同约定的工资金额支付王小姐待岗期间的工资。
自《劳务派遣暂行规定》正式实施，代表处退回处于孕期的王小姐直接违反了暂行规定的禁止性条款，而人力资源服务公司的做法针对这种情形，应当将王小姐恢复至正常工作时的状态，违法解除劳动关系期间的劳动报酬应按原约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付。
(来源：新闻晨报)
