内容摘要：农村集体建设用地使用权流转的理论探讨与实践探索由来已久，本文从我国农村集体建设用地使用权流转的现状入手，从我国现行法律对农村集体建设用地使用权的流转还留有空间、理论界所提出的几种学说以及各试点进行的积极的实践探索等几个方面，分析了构建农村集体建设用地使用权流转法律制度的可实现性，并在文末提出了构建农村集体建设用地使用权流转制度的立法构想。
关键词：农村集体建设用地使用权流转 法律制度 构建
一、农村集体建设用地使用权流转的现状
农村集体建设用地使用权流转，一般是指乡(镇)村各级农民集体经济组织依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村集体建设用地使用权，或者乡镇企业及农民个人将自己依法获取的农村集体建设用地使用权，通过出让、转让、出租、联营、作价入股等方式，有偿转让给单位和个人使用的行为，其实质是使用权主体的变动。
关于集体建设用地使用权的流转，经受过法律限制、行政干预、执法清理、经济制裁。但是近年来，随着社会经济的发展，特别是市场经济的发展和城市化进程的加快，私下的集体建设用地流转活动已经相当普遍，并且愈演愈烈。无论是经济发达地区还是经济欠发达地区，集体建设用地使用权流转都已大量存在，特别是城乡结合部是流转的主要区域。可以说，农村集体建设用地使用权流转的大量存在已经成为一个不争的客观事实。目前，广东、浙江、上海、山东、河北、湖北等地，都已出现集体建设用地使用权交易的隐形市场，自发流转农村集体建设用地使用权现象已成为一个突出问题。
同时，集体建设用地使用权流转的主体、形式多种多样。在流转主体上，转让方既有乡(镇)、村、组集体经济组织，也有乡镇政府和村民委员会，还有乡(镇)、村企业和个人等;受让方既有本集体经济组织内部成员，也有本集体经济组织以外的单位和个人。在流转形式上，集体建设用地使用权流转涵盖了出让、转让、出租、联营、作价入股等多种形式。
二、构建农村集体建设用地使用权流转法律制度的法律空间
(一)在法律方面的空间
尽管现行法律对集体建设用地使用权流转实行严格的限制，但是从中，我们仍然可以找到一些构建流转法律制度的空间。
1.现行《宪法》为集体建设用地使用权流转制度的构建留下了空间
《宪法》第十条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由于现行法律将土地分为国有土地和集体土地，并未对“土地的使用权”是否为集体土地使用权或国有土地使用权进行界定，因此，此处的“土地的使用权”应该既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权，而集体土地使用权又包括集体农用地使用权和集体建设用地使用权。同时，此处的“转让”应是一个广义的概念，即包括我们通常所说的出让、转让、出租、联营、作价入股等流转形式。根据该条规定，其他法律完全可以对集体建设用地使用权的流转作出明确规定。
2.新出台的《物权法》有条件地允许集体建设用地使用权流转
《物权法》第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”在此，乡镇、村企业的厂房所占用的土地必须是集体建设用地，既然允许这部分集体建设用地使用权抵押，一旦抵押权实现，就会出现集体建设用地使用权发生移转的现象。
3.现行《土地管理法》并未完全否定集体建设用地使用权的流转
《土地管理法》第二条规定：“土地使用权可以依法转让”，与《宪法》一样，这里的“土地使用权”，既包含了国有性质的土地使用权，又包含了集体性质的土地使用权，而且这两种性质的土地使用权都可以依法转让，可以有偿地进行流转。
《土地管理法》第六十条规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准。”该条款实际上已经承认集体建设用地使用权可以以入股、联营等方式进行流转。
《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”显然，该条款允许符合特定条件的集体建设用地使用权依法转移。这里的“依法发生转移”，应该是依法转让的意思。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许直接办理变更登记手续。特别是此处使用了“等”字，极富利用空间，为今后的立法埋下了伏笔。因此根据这个“等”字，我们可以构建出很多新政策、新制度。[1]
从以上规定可以看出，农村集体建设用地使用权的禁止流转不是绝对的，而且流转的口子并没有完全封死，因此，法律并未完全否定集体建设用地使用权的流转。对以土地使用权联营、作价入股或在破产、兼并等情况下，是允许进行流转的，只不过对流转的对象、条件、范围和方式等有所限制。可见，构建集体建设用地使用权流转的法律制度正是适应现实的需要，是对现行相关的法律的发展和完善，有利于促进集体建设用地使用权的流转由无序到有序，由隐形市场到有形市场的发展。
(二)在国家政策方面的空间
中共中央[1997] 第11号文件《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》指出，“用于非农业建设的集体土地，因与本集体外的单位和个人以土地入股等形式兴办企业，或向本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物，而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民利益。”
中共中央[2003]第3号文件《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》明确提出，“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题。”
国务院[2004]第28号文件《关于深化改革严格土地管理的规定》提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”
国土资源部[2006]第52号文件《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》指出，“要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。”
上述规定，将集体建设用地使用权的主体扩大到本集体以外的单位和个人，为允许存量集体建设用地使用权流转明确了方向。另外，以上规定为农地入市预留了空间，也可以看作是为集体建设用地使用权合法流转进行铺垫。从这些政策规定可以看出，国家为农村集体建设用地使用权流转的立法控制的逐步松绑和开口子，指引了前进的方向。
三、构建农村集体建设用地使用权流转法律制度的理论基础
为了建立适合我国国情、行之有效的集体建设用地使用权流转制度，理论界和实践工作者在大量调查研究的基础上，提出了许多理论，如“转权让利”学说、“保权分利”学说、“土地股份合作制”学说等，并在一些地区付诸实施。
1.“转权让利”学说
该理论认为，集体土地使用权可以依法转让仅限于农用地范围，而集体建设用地使用权除集体内部调整转让外，不宜直接进入市场，而只能通过先征为国有的方式后，才能进入市场流转，简称为“转权让利”、“统一征用，统一出让”或“土地国有”等。[2]采用这样的限制办法，有利于保护耕地，有利于土地市场的健康发展。目前，上海嘉定、江苏无锡等地在试点中均采用了这种做法。
2.“保权分利”学说
该种理论认为，集体土地所有权与国家土地所有权在民事法律地位上平等，所有权的权能充分，应当同等对待。因此，在不违反城市规划、不冲击基本农田保护区的前提下，集体建设用地使用权可以直接进入市场，而无需转变土地所有权。这些土地进入市场后，集体所有权的性质不变，集体所获土地收益可在国家和集体之间分配，称作“保权分利”。[3]目前，安徽、广东等地在试点中采用了这一做法。
3.“土地股份合作制”学说
该种理论认为，农村集体土地制度改革的最佳选择是实行股份合作制，其具体做法是统一将土地折股分配到农民个人所有，土地交集体统一规划、统一开发利用。实行股份合作制，农民拥有的土地股份权只是一种量化的股权，它不以占有实物土地为内容。土地股份的继承及转让，并不影响集体对实物土地的支配和处理。[4]另外，农民是否仍承包集体土地，土地怎样开发利用，土地增值多少，都可凭手中的股权参与，并得到法律上的永久承认和保护。土地股份合作制将集体土地所有权的占有权、支配权、受益权和处分权进一步分开，土地的支配权和处分权属于集体;占有权和受益权则通过股份分红一部分归集体所有，一部分归农民所有。这样，就改变了原来完全不承认农民对集体土地产权的占有权，改变了集体土地不能流动的产权制度，建立起了一种集体土地权益由集体和农民共享的集体土地产权制度。[5]目前，广东省南海市、浙江省武义县以及深圳市龙港区在改革中采用了这一做法。
四、构建农村集体建设用地使用权流转法律制度的实践基础
随着我国市场经济的发展，限制农村集体建设用地使用权流转的规定已经与现实严重不相适应，这样既不利于土地的合理利用和总体规划，也给土地管理和执法工作带来了困难。为此，国土资源部在1999 年底首先批准了安徽省芜湖市开展集体建设用地使用权流转试点工作，随后又批准江苏省苏州市、河南省安阳市、浙江省湖州市、广东省佛山市顺德区和南海区等地部署集体建设用地使用权流转试点。随后，集中力量对安徽、河南、上海、江苏、广东五省市进行主题调研，并先后召开了以集体建设用地使用权为主题的三次土地制度创新座谈会，从理论上和实践上对集体建设用地使用权流转管理、制度建设进行了深入的研究和总结，推动试点工作。目前，上海市、安徽省、河南省、北京市、广东省等地已经制定了集体建设用地流转的地方性规章或规范性文件。就山东省来讲，莱芜市、临沂市、烟台市和威海市也已经进行了集体建设用地使用权流转立法的探索。
各试点出台的相关政策和建立的管理制度，对集体建设用地能否流转、如何流转、流转范围和程序、流转收益如何分配等进行了不同程度的探讨和摸索，在促进集体建设用地使用权合理流转的同时，更为国家立法提供了宝贵经验和参考依据。
1.江苏省苏州市对流转中的各个问题都做了探索和尝试，并在制度建设中积累了许多可行和应该推广的经验。(1)实行集体非农建设用地有偿有限期流转制度;(2)实行两种市场统一管理制度;(3)实行最低保护价制度，保证土地资产不流失;(4)实行指标有偿调剂使用制度;(5)实行收益合理分配制度等。[6]
2.安徽省芜湖市首先确立“占一补一”的制度。该制度要求集体非农建设经过批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，补充与所占耕地数量和质量相当的耕地。由于实现占补平衡是各项非农建设依法用地的基础，也是确保耕地总量动态平衡的重要手段，因此，国家在构建集体建设用地使用权流转法律制度时，可以吸收芜湖市的经验。
3.流转试点始终坚持把农民的利益放在首位，使农民真正得到了实惠，农民生活水平有了显著提高。比如，广东省规定农村集体建设用地使用权流转收益按照不低于30%的比例提取用于安排农民的社会保障;江苏省昆山市为农民建立了养老保险、医疗保险和教育基金等，还确定了最低保障线，规定农民年收入不足2000元的由市、乡、村按4∶2∶2 补齐。可见，最大限度的保护农民的利益是构建集体建设用地使用权流转制度的目标之一。
流转试点有的将集体土地与国有土地一视同仁，全部纳入有偿使用轨道;有的采用土地租赁制，管理集体土地。尽管各地做法不一，但其目的及效果都是为了加强宏观管理，使集体建设用地使用权流转规范化。因此，通过流转试点的探索，现在己经具备了构建完善的集体建设用地使用权流转法律制度的实践基础。
五、构建农村集体建设用地使用权流转的立法思考
从目前国务院有关部门在安徽芜湖等地进行的试点情况看，要有效推行农村集体建设用地使用权的流转，必须突破和完善现行法律的规定，并制定相应的法律或者行政法规。在借鉴各试点地区经验的基础上，结合我国具体国情，笔者提出如下立法建议。
(一)在法律上明确集体建设用地使用权的用益物权属性
“我国现行的具有物权法性质的土地使用权制度，是为使用国有土地和集体所有的土地而创设的，属于物权法上的用益物权。根据现行土地使用制度的缺陷以及用益物权制度的特性，以系统的用益物权制度替代与完善现行的土地使用权制度，是我国土地使用权制度变革中的必然选择。”[7] 集体建设用地使用权是使用人对集体建设用地占有、使用和收益的权利，其权利性质是民法上的用益物权。按照用益物权的基本理论，处分权能并非所有权的特有权能，用益物权也具有一定的处分权能，即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权，通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的，而且“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性，会影响到物的使用权效率。”[8]
因此，我们应该从法律上确认集体建设用地使用权作为用益物权的性质，确认其流转的合法性，也唯有此，集体建设用地使用权人才有权通过独立处分自己的使用权来满足其经营和消费需要，才可以在法定范围内以出让、转让、出租、联营、作价入股等方式流转使用权。
(二)建立和健全适应集体建设用地使用权流转的法律法规
1.出台《农村集体建设用地使用权流转管理办法》
鉴于集体建设用地使用权流转在全国具有普遍性，政府及相关部门可以在总结各地试点流转管理办法的基础上，尽快制定出全国性的法律规范，如《农民集体建设用地使用权流转管理办法》等，对集体建设用地使用权流转的范围、流转的条件、流转的程序、流转的监管体系、流转的收益处置等方面进行明确规定，以保证在实际流转中有章可循、有法可依。
2.修改限制集体建设用地使用权流转的法律条款
一方面，要修改《宪法》中限制农村集体建设用地使用权流转的条款;另一方面，要修改《土地管理法》等法律中限制集体建设用地使用权流转的条款，使得合法的流转不限于入股、联营或破产、兼并等情形。这样，既可以解决法律和实践的冲突，又可以很好地规范流转行为，降低政府管理的难度。
(三)合理分配集体建设用地使用权流转的收益
准确地确定集体建设用地使用权的土地价格、合理分配由集体建设用地使用权流转带来的土地收益，是规范农村集体建设用地使用权流转的关键问题。因此，在构建法律制度时，要根据收益初次分配基于产权、二次分配基于税制的原则，对集体建设用地使用权流转中的收益，应归集体建设用地的所有权人和使用权人所有，国家可以通过营业税、增值税、所得税等法定的方式，对流转收益进行合理的调整。同时，要尊重土地使用权这一用益物权的权利，充分考虑土地使用权人的应得利益，保证土地流转的利益分配最终主要落实到农民手中，而不能以各种名义转为国家各级地方财政或单位所得。
(四)加强相应的配套制度改革
要保证集体建设用地使用权的顺利流转，必须进行土地利用规划制度改革。集体建设用地使用权合法流转后，要求必须符合城乡建设规划，不符合规划的不能流转。但是，目前的城乡规划编制状况难以起到对集体建设用地使用权流转的控制和引导作用，因此改革现行的城乡规划制度是规范集体建设用地使用权流转的必然要求。一方面，要打破过去城乡分割的管理体制，协调城乡空间布局和各项建设的综合部署;另一方面，要加大对规划编制和监管的投入，保证规划科学地指导城乡建设和发展，并促进集体建设用地使用权的流转。
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