摘要：1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语，1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》，明确了商业秘密的定义，即是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的构成要件的特性包括以下五个：秘密性、独特性、价值性、实用性、保密性。商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利，是一种既具有无形资产的性质，也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。在市场经济条件下，市场竞争在一定意义上说是商业秘密的争夺战，侵犯商业秘密的行为广泛存在。现行法律从民事、行政、刑事三方面来保护商业秘密，但这是远远不够的。应当抓紧时间修订、补充《反不正当竞争法》中关于商业秘密保护的规定，增加商业秘密具体范围、惩罚性赔偿金及竞业限制的规定等方面的内容，进一步完善立法体系，尽早制定专门的《商业秘密保护法》。
关键词：商业秘密 特性 法律性质 权利归属 侵犯商业秘密行为 法律保护制度
在市场经济条件下，商业秘密是参与市场竞争的秘密武器，是战胜同行业对手的一大法宝。随着科学技术和国际国内经贸关系的不断广泛深入发展，商业秘密的地位和作用将会显得愈来愈重要。市场竞争在一定意义上说，是商业秘密的争夺战。谁能及时掌握各种商业秘密，并能通过对其分析形成正确的决策和竞争策略，谁就能在市场竞争中处于有利地位，获取更大的利益和好处。在市场经济运行过程中，正当竞争与不正当竞争始终并存。商业秘密一旦被泄露或被他人盗用，就会给权利人造成无法估量的损失。因此，在法律上给予商业秘密充分有效的保护，是每一个商业秘密的持有者都十分关心的问题，在各市场经济国家已达成共识。本文将对商业秘密沿革、定义、构成要件的特性、法律性质、权利归属问题进行阐述和分析，针对侵犯商业秘密行为和现行法律保护制度提出自己的立法建议 .
一、商业秘密的沿革
商业秘密在封建社会或更早的奴隶社会就存在了，只不过没有被称为商业秘密，如我国民间的“祖传秘方”、“绝活”、“家传绝技”之类等形式存在了。随着社会的发展，商业秘密也经历了静态（自然封闭在圈内人，只传给自己的晚辈或徒弟）、动态（不仅自己使用，也按一定条件准许圈外人使用）和专利制度互为补充（商业秘密作为知识产权纳入法律保护的范围）三个阶段 .到了近代，商业秘密才逐渐成为一个法律术语。
商业秘密的法律保护源起于英国、美国，逐步遍及全球。美国法学会早在1939年编纂的《侵权行为法重述》中对商业秘密的含义作了表述，德国、法国等西方国家称之为工业秘密。 现在商业秘密已成为一个国际性问题，受到国际商会、世界知识产权组织、关贸总协定等国际组织及世界各国的普遍关注。
中国对保护商业秘密的立法，最早可追溯到1985年国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》。该条例第一次提出了“专有技术”的概念，规定专有技术的受方应对供方提供或传授的专有技术和有关技术资料，按合同约定的范围和期限承担保密义务。由于当时计划经济体制仍占主导地位，以至1986年颁布的《民法通则》未将商业秘密列入无形资产范畴。1987年发布的《技术合同法》及其《实施条例》对技术秘密提出了保护。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语，该法规定，“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密”：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”根据1992年1月17日在美国华盛顿签订的《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》的规定 ，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意的违反诚实商业惯例的披露与获取行为，或商业秘密使用行为，使用内容包括第三方在知道或理应知道其获得这种信息的过程中通过此种行为获得、使用或披露的商业秘密。根据该备忘录的规定，中国政府的主管部门承担在规定期限内向立法机关提交有关议案并使之通过的义务。正是出于这种承诺，1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》。该法对中国商业秘密保护制度的发展有着极其重要的作用，它承认商业秘密是一种知识产权并对其实施法律保护。这种保护既包括依据合同条款所提供的保护，也包括一般的侵权行为法所规定的保护。在1994年通过的《劳动法》中，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款的内容，并相应规定了违反保密条款的法律责任。1995年11月23日，国家工商局又发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对商业秘密的概念、构成、内容，以及权利人如何通过行政、执法机关得到法律救济等都进一步作了具体规定。1997年3月14日修订的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪，使我国商业秘密法律保护体系更臻完备。
二、定义
商业秘密（Trade－Secret）是国际上较为通用的法律术语，但对于什么是商业秘密，却历来众说纷纭，从立法规定到学者观点，均莫衷一是，不尽相同。目前国际上对商业秘密还没有统一的定义。
对于商业秘密保护范围的法律规定，通常是由成文法中对商业秘密所下定义来限定的。这种定义有两种作法，一是靠列举商业秘密概念概括的对象来描述商业秘密，即“外延式”定义。第二种定义方式即内涵式定义。
对于什么是商业秘密，在美国并没有一个能被普遍接受的定义。正如《侵权行为法重述》第757条说明栏第二项所说的，“欲对商业秘密下个确切的定义，事实上，几乎是不可能的事”。 《侵权法重述》规定：“商业秘密的定义：一件商业秘密可以包括任何配方、样式或任何信息的编辑产品，其在某人的商业活动中被使用，且由于这种使用给该人以机会，相对于不知或未使用该商业秘密的竞争对手，可以取得优势地位。商业秘密可以是一种化学混合物的配方，一种材料的加工，处理、储存工艺、一种机器或其他装置的样式，或一份客户名单。与其他商业信息不同，商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息，而是业务上继续用的方法。” 相对于科技不够发达的早期工业，外延式的定义足以满足对商业秘密的保护要求。
二战以后，随着信息革命的兴起，靠列举商业秘密概念所概括的对象已很不适应，难免形成法律保护上漏洞。相比较而言，美国《统一商业秘密法》所下的定义比《侵权行为法重述》的定义范围更大。在《统一商业秘密法》中，商业秘密定义的外延列举已退到次要地位。此法规定：“商业秘密，意为特定信息，包括配方，样式，编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺。这种信息指：①可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值。而该信息尚未被大众所知悉，也未被他人以正当方法所确知；②持有者在合理状态下，已尽到维护其秘密的努力。”[page]
日本学者则认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法等方面，具有秘密性和专用性的发明、发展或构思，它能够使其所有人在竞争中取得优势地位 .日本《不正当竞争防止法》实际上也给商业秘密下了一个定义，即商业秘密是“在商业上具有实用性，被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。”
在我国台湾地区，人们将商业秘密称为营业秘密，其《营业秘密法》规定，营业秘密“是指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯，惟须符合：（1）非一般涉及该类资讯所知者；（2）因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者；（3）所有人已采取适当之保护措施之要件。”
综观上述立法规定或理论，尽管语言表述上有不同之处，但在商业秘密所应具有的基本属性如秘密性、价值性、所有人采取保密措施等方面应该说是大体相通的。
中国最早是在1991年的《民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出的。至于商业秘密具体包括哪些事实或信息，其范围是什么，该法并没有作出进一步的说明。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》对商业秘密进行了这样的定义：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。该司法解释并没有将商业秘密的本质性特征系统地描述出来。在其它有关合同法律中提到过“技术秘密”和“专有技术”的概念。在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，借鉴了市场经济发达国家的立法经验，对商业秘密的定义内涵的表述是：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定分别从内涵和外延两方面界定了商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。这与《美国统一商业秘密法》定义为特定信息有相似之处。
商业秘密在不同的产业、部门、技术研发的不同阶段广泛存在，但总的可以将其归为二类：一类是技术信息，另一类是经营信息。
技术信息指处于秘密状态的非公知技术，是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识。持有人一般是出于独占的考虑而不申请专利（使其公开）。技术秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验，以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体，可以是文件性载体，如设计图纸等；也可以是实物性载体，如样品、动植物新品种等。
经营信息包括经营秘密和管理秘密。 经营秘密主要指具有秘密性质的经营和与经营密切相关的情报和信息。如产品推销计划和市场占有情况，产品的社会购买力情况、产品的区域性分布情况、客户名册，经营战略、广告计划、原材料价格、流通渠道和机构，以及企业资信状况、资产购置计划、投资计划等。管理秘密指组织生产和经营管理的秘密，如管理的模式，方法、经验及管理公关。
为了进一步理解商业秘密的概念，有必须对同商业秘密相近似的两个法律概念即技术秘密和专利技术进行区别。
技术秘密，是企业在科研或实践经验中取得并通过保密而拥有的未申请专利、未授专利权或专利法规定不授予专利权的技术成果。技术秘密一般是必须依附于某项专利，或依附于某项商业秘密，作为实施主要技术时所必备的经验性技巧而存在。
专利是指国家专利机关依照专利法授予发明人或设计人对某项发明创造享有的在法定期限内的专有权。 专利的形式一般是公开的，其技术不具有秘密的性质，但未经专利权人的许可，任何单位或者个人都不得实施其专利。因此，被称为商业秘密的技术信息和经营信息，与因获得专利权而公开的专利技术是有区别的。
三、构成要件的特性
作为商业秘密构成要件的特性究竟有哪些？目前在经济法学界还没有取得共识。
有人认为，商业秘密应具有秘密性、新颖性、管理性、价值性和实用性 ；有人认为，应具有经济性、实用性、秘密性和合法性 ；有人认为，应具有秘密性、实用性和无形性 ；有人认为，应具有秘密性、经济性和实用性 ；有人认为，应具有秘密性、独占性、新颖性、实用性、效率性 ；还有人认为，应具有秘密性、保密性、实用性、独特性、合法性、风险性 .这些不尽一致的见解，可以说是各有千秋，有相同的，也有不同的，有用语准确的，也有不确切的。
笔者认为，特性是某一事物特有的内在属性，是不同事物相互区别的根本属性。它是个别事物特有的个性，而不是各个事物都有的共性。在市场竞争中，技术信息和经营信息纷繁复杂，它们并不都是商业秘密。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，只有“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，才是商业秘密。因此，笔者认为商业秘密的构成要件的特性包括以下五个：秘密性、独特性、价值性、实用性、保密性。
（一）秘密性
不为公众所知悉，这是商业秘密最基本的特征。在我国，《反不正当竞争法》未对“不为公众所知悉”作具体解释，而《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第2款中规定，“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。” 商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的，秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开，其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这一特点，使之与专利、商标、著作权等其他知识产权区别开来，专利、商标、著作权必须通过公开渠道牺牲其秘密性才能换取法律的保护。
《反不正当竞争法》要求“不为公众所知悉”，公众知悉便不具秘密性，那么，公众的范围到底有多大？笔者认为它不是指各行各业的所有人，而是指同行业或内行人，否则不会产生商业上的竞争关系，不会从贸易角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密保护范围。它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。它是指同行或内行中的一般人或多数人。是指相对于在同行中的“识货人”，即某一行业或准备涉及某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人，它并不意味着除权利人之外的任何人都不知道该商业秘密。商业秘密作为生产经营活动的一种信息，其经济价值要通过被有限人的利用来实现，所以要求其不被任何人知道。但在很多情况下是不可能的。因此，寻求法律保护的商业秘密，只要求其具备相对秘密性即可，而不要求其绝对秘密。[page]
如果商业秘密仅限于企业内部为有关职工“因业务需要所知”。根据《劳动法》第二十二条的规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，和劳动合同的保密事项，职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务。因此在有限范围内为有关职工知道的信息仍属商业秘密。秘密性。负有保密义务的局外人所知晓，仍不丧失其秘密性。 如外部的原材料供应者，产品销售者，以及加工承揽人、资料复印人、修理人等。这些人员与商业秘密所有人进行业务往来时，就有可能知悉该商业秘密，但他们都负有保密义务，所以他们虽是知道了商业秘密，秘密性要件依然存在。
商业秘密的秘密性表现在两个方面：
第一，商业秘密必须具有主观性，即商业秘密的持有人主观的保密意愿。其秘密性也表现为权利人在主观上有保密的意图，对技术信息和经营信息采取了相应的保密措施，而且这些措施足以使其技术信息和经营信息处于一种外界通过一般正常渠道无法知晓的状态。第二，商业秘密必须具有客观秘密性，即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公共领域。如河南王守义的“十三香”，其配方为王守义及其家人所掌握，对外严格保密，就属于商业秘密。反之，如果一项信息不具有主观秘密性和客观秘密性，则不是商业秘密，应属于公知技术。
（二）独特性
即法律所保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性，在较长的时期内不易被他人总结、研究而知悉。因此，一般的常识、在某一行业或专业通用的经营技术知识、信息或资料，以及根据已有技术和知识能显而易见的技能、知识等，都不属于商业秘密。 独特性体现了商业秘密中所包含的权利人的创造性智力成果，使商业秘密具有了知识产权的根本属性。因此，保护商业秘密的实质是保护权利人的智力创造性劳动。
商业秘密的新颖性，不仅相对于本企业的过去来说是新颖的，而且相对于同行业的其他企业来说也是新颖的。即在一定时空的范围内，本企业过去没有掌握和运用的、同行业的其他企业也没有掌握和运用的最新的某一方面的秘密。商业秘密的新颖程度虽说有的较高有的较低，但只要是通过自己劳动钻研而取得的，并在同行业内某个方面又领先一步的秘密，都应被认为具有新颖性。
对商业秘密是否具有新颖性的界定，不应与专利技术的新颖性相提并论。专利的新颖性是世界上从来没有的新发明的技术，且排斥同样内容的发明由多个主体同时获得专利权。商业秘密的新颖性达到最低要求，即可满足。所以有时看起来很不起眼的技术诀窍或经营信息，但它不经主体传授，其他人很难掌握，在实施以后又可带来可观的经济利益，也应认定其具有新颖性特征。
（三）价值性
商业秘密必须具有经济价值，即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别。国际商会曾规定，商业秘密必须能够完成工业实施的使命和为商业提供利润。 商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因。对权利人而言，维持商业秘密的秘密状态，其直接目的就是谋求经济上的利益，而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩序。商业秘密的价值性既包括实际存在的经济利益，也包括潜在的价值。商业秘密的价值性还必须具有客观性，即除所有人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值，两者同时具备，才能够成为商业秘密。
商业秘密的价值性表现为能够在生产、科研、经营或销售中实际应用，能够为权利人带来经济效益。这一点是商业秘密与一般技术或经营理论成果的主要区别，理论成果产不具有直接的产业实用性。价值性也是权利人对商业秘密采取保密措施的根本原因。权利人只有对其所有的商业秘密进行严格的保密，防止其为外界或竞争对手所知悉，才能使自己在产品上具有独特性，在竞争中处于有利地位。如果使用一种商业秘密和使用一种公知信息的效果相差无几，当事人在竞争中的地位就不会拉开，这种商业秘密也无价值可言，保护其商业秘密也无任何意义。商业秘密的价值性不能用产生所花费的成本来衡量，只能以使用商业秘密是否会产生的竞争优势来衡量。不论是现在或将来的使用，只有会给权利人带来现实或潜在的竞争优势，才具有价值。
同时，商业秘密的价值性也是立法、司法保护的根本原因。如果不对商业秘密进行法律保护，受经济利益的驱动，侵犯商业秘密的问题就会泛滥，正常的市场秩序和经济活动就会被破坏。
（四）实用性。
商业秘密的实用性，主要是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能够在生产和经营中得到应用，并且能产生积极的效果。即作为商业秘密的信息必须能够转化为可以据以实施的方案或形式，商业秘密的所有人必须能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。否则，商业秘密就会成为无源之水、无本之木，法律也就无从加以保护。单纯的构想、模糊的原理和抽象的概念和观念本身不能转化为竞争优势，没有保护的必要。商业秘密的生命力在于运用。如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践，再好的商业秘密也只能是纸上谈兵。当然，实用性并不要求原告在起诉时，其商业秘密就必须有可感知实物形式或已用文字材料加以固定 ，它只要求商业秘密构成完整的方案，即权利人马上即可将其实施则可视为具有实用性。
从商业秘密的法律保护的内容来看，不仅保护商业秘密权利人对某一绝招或决窍的秘密使用，而且还规定非权利人不得以盗窃等手段获取之后实地应用。这也说明了商业秘密的实用性和秘密性等特性一样，是商业秘密的内在属性的一个不可分割的部分。
（五）保密性
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义要求其“不为公众所知悉”，同时要求“经权利人采取保密措施”。它既包括其秘密客观上不为公众所知，又包括其权利人在客观上采取了保密措施。事实上也正是因为在客观上采取了保密措施，商业秘密才不为公众所知悉。一项秘密信息可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性，也有可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知，导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。如果持有人对其商业秘密没有采取适当的保密措施加以保护，而将本应保密的信息，置于公众在没有任何限制的情况下随意可以获取的状态，该商业秘密应视为不具备主观秘密性。[page]
为此，国家工商局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对此作了具体规定。该规定第2条第4款规定，“权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当的。保密措施有各种不同形式，如对雇员规定保密义务，限制非有关人员进入使用商业秘密的场地，制订各种保密准则或资料的保密性分类标准，以及配置必要的保密、防盗设备等。当然，这种保密措施的标准是低要求的，即只要所有人事实上采取了明示的保密措施，就应认定其采取了有效措施而具备秘密性要件。有了合理的保密措施，即使在执行时因疏忽有所失误，也不构成破坏商业秘密。 因此，我们说保密措施只能是一道“栅栏”，警告过路人“禁止入内”。要求权利人为其商业秘密营造一座滴水不漏的堡垒是不现实的。
采取保密措施和不为公众所知悉在法庭上是客观证据。商业秘密的诉讼过程是一个证据对证据的过程，如果商业秘密权利人平时注意采取各种保密措施，在日后可能发生的诉讼中获胜是非常重要的。
四、法律性质
自英国1817年作出第一个商业秘密法律保护的判例以来，世界上一些国家渐渐开始运用法律对商业秘密加以保护，但在确认商业秘密的法律性质时，有不同的说法。商业秘密的法律性质，又称商业秘密的权属性质，指的是商业秘密是否是一种权利，是一种什么样的权利。对这一问题的认识历来众说纷纭，至今尚无定论。主要有以下几种说法。
1.无形财产论。这一观点认为，商业秘密是无形财产，它既不同于有形财产，又不属于知识产权范畴。我国有学者持这一观点：“Know－How具有无形财产权的性质。但它既不是工业产权，也不是其他知识产权，因知识产权有明显的时间性和独占、排他的垄断性，而Know－How却不具有。……法律必须给其以特殊的保护。”
2.财产论。也有人称其为所有权属性论，这一观点在承认商业秘密是一种无形财产的基础上，把商业秘密视为有形财产对待。英美法国家判例和法学理论多数倾向于财产论。英美法院在司法实践中承认商业秘密是一种财产权，曾多次判定商业秘密的持有人从转让该项商业秘密的合同中所取得的使用报酬，按财产所得纳税。
3.债权说。这种观点将商业秘密视为一种债权，认为当事人围绕商业秘密建立的一种保密关系，负有保密义务的人违反保密义务，即构成违约，应当就此对商业秘密所有人承担法律责任。美国前最高法院大法官霍姆斯是这一观点的代表人物。
4.知识产权论。这一观点视商业秘密为知识产权。一些国际公约倾向于把商业秘密列入知识产权的范畴。60年代，国际商会首先把技术秘密视为工业产权，允许进行有偿转让；世界知识产权组织（WIPO）在其成立公约（1967年）中暗示技术秘密可以包含在知识产权中，该组织在其草拟的各种知识产权示范法中，把技术秘密作为一项内容列入；1993年12月于日内瓦结束的关贸总协定乌拉圭回合谈判的文件之一“与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议”把未披露过的信息（指商业秘密）专有权列入知识产权的范围。日本也有学者持这一观点：“知识产权法另外还包括有关的专有技术及商业情报的商业秘密法等。”
在新修改的《刑法》公布之前，我国立法对商业秘密的法律属性没有作出具体规定，因而在认识上很不统一，存在不同的看法。但国内外学术界有一种观点认为，商业秘密不是一种民事权利。因为民事权利必须以“标的物”为其存在的前提，并具有排他性，即“一物不容二主”。而商业秘密往往处于变动不居的思维活动之中，而且完全处于保密状态，很难构成明确的权利客体。
传统的民法理论认为，商业秘密不属于知识产权的范畴，其理由是商业秘密不具有知识产权的基本特征，即专有性、地域性和时间性。 但是，知识产权是一个发展中的概念，随着世界经济和贸易交往的不断发展，传统的知识产权理论正在和已经发生变化，商业秘密的知识产权属性已逐渐为立法和法学理论界所接受。80年代以后，西方的许多知识产权教科书把技术决窍与专利权、商标权、著作权等知识产权放在一起讲授。
笔者认为应当承认商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利，是一种既具有无形资产的性质，也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。
（一）商业秘密财产性具有无形财产权的性质
商业秘密是技术信息和经营信息，是人类智力活动的产物，又具有无形财产权的性质，即商业秘密权利人享有包括占有、使用、收益和处分在内的完整权利。
商业秘密能给权利人带来经济利益。作为一种智力成果，商业秘密具有明显的财产价值，它能够为权利人带来实际的或潜在经济利益和竞争优势，获得比同行更高的利润。商业秘密一旦被他人非法窃取或公开，会直接给权利人造成经济上的损失。
商业秘密可以作为标的进行转让。在各国的法律及贸易实践中，都允许商业秘密独立转让，或随有形财产或专利权等知识产权一起转让。在国际技术贸易中，技术秘密已成为主要的贸易对象。经营、管理秘密也越来越越被商界所重视，并已成为贸易和投资的重要对象，例名如著名的希尔顿饭店集团，就曾把饭店的一整套管理技术作为贸易的标的向外转让。
（二）商业秘密是一种特殊的知识产权
1、 商业秘密是知识产权
知识产权是人们对其脑力劳动所创造的智力成果依法享有的专有权利。知识产权的本质属性在于：知识产权的客体是具有创造性无形的智力成果。商业秘密与专利、商标权、著作权等传统的知识产权有相同之外，即都是人类智力活动的产物，其标的都是智力成果，都是无体的，都能够产生和创造出经济价值。从专利、版权、商标等大多数知识产权的保护来看，也都是在权利人的利益受到侵害时，在主张权利的过程中，才显示出这种无形产权的存在。商业秘密与这些知识产权作为民事权利予以保护，并无本质上的区别。
2、商业秘密又与专利、商标、著作权等传统的知识产权有不同之处，是一种特殊的知识产权
知识产权的权利人是以向社会公开其智力成果为条件而换取法律赋予其智力成果专有权，并对该专有权加以保护的。与之相反，商业秘密必须是秘密的，必须是权利人采取有效措施严加保密的，才具有法律保护的价值，才能得到法律的保护。这也正是商业秘密特有的法律特征。[page]
知识产权具有时间性，专利权、商标权、著作权均有法定的保护期限。商业秘密没有时间限制，存续时间取决于权利人的保密状况，法律无法预先决定；只要未曾泄密，就由权利人享有，受法律保护，
专有性又称独占性、排他性，是公认的知识产权的法律特征，指知识产权依法获得后，权利人对其享有独占权、排他权，未经权利人同意或法律的特别规定，其他任何人均不得享有或使用这种权利。商业秘密的独占性弱于专利、商标和著作权，其权利人不能排斥他人通过合法途径获得和使用相同的商业秘密。但在商业秘密未被他人以合法手段获取的前提下，独占权确实存在，并可依法得到保护。实践中，权利人独占商业秘密，他人永远也无法通过合法手段加以获取的不乏其例。如：美国可口可乐饮料的配方至今对世人仍是秘密。
从国外的立法和司法实践来看，许多国家在商业秘密立法和司法判例中均已趋向于把商业秘密作为一项民事权利，一种知识产权来保护。其中，英美法系国家已确认了商业秘密的财产属性，欧盟尽管未对商业秘密特别立法，但从对商业秘密的许多规定中，可以看到至少是把商业秘密作为一种与专利相似的权利来考虑的。 我国新刑法在其分则第三章第七节《侵犯知识产权罪》中，规定了侵犯商业秘密罪。这表明从立法角度我国法律具体规定了商业秘密的法律属性是一种知识产权。
因此，商业秘密是一种特殊的知识产权。
五、商业秘密的权利归属问题
法律要保护商业秘密，明确归属权是首要前提。究竟商业秘密归谁所有？即秘密归谁占有和支配？如果这个前提不明确，是否被侵权就说不清楚。商业秘密归谁所有，如何使用或转让，由此产生的利益如何分配，既涉及到当事人的合法权益，也涉及到相关法律主体之间的合同信用关系。
从我国现实中出现的问题来看，商业秘密的权属关系大致存在于下列三种特定的法律主体之间：
（一）单位与职工之间在职务性商业秘密与非职务性商业秘密上的归属问题
职务技术成果与非职务技术成果归属问题，我国专利法、合同法、版权法等已作了原则规定。可参照这一原则，处理职务性商业秘密与非职务性商业秘密的归属问题。即原则上职务性商业秘密权属于单位，非职务性商业秘密权属于完成商业秘密的个人。
在职人员在职务范围内，运用单位的生产条件，并在工作时间内研制成功的商业秘密，属单位所有。因为职务性的商业秘密不仅凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等，而且往往包含着单位长期的财力、物力、智力投入及单位为保护该项秘密所耗费的大量投资。而职工在执行职务期间开发的商业秘密是以领取单位的工资为对价的。
在职人员在非职务范围内，利用自己的专业知识和物质条件，在业余时间内研制成功的商业秘密，属研制人员私有。可以规定单位在支付合理报酬的前提下，有使用该项商业秘密的权利。这样做，既符合按劳分配的原则，又利于保护单位的合法权益。当然，如果单位与职工在商业秘密归属问题上事先另有约定，应当按照“合同自治”的原则，按合同规定执行。我们在立法中只对此类合同予以确认与保护，不予以干涉。
有以下几种情形值得注意：
（1）在职人员在职务范围内，运用单位的生产条件，在业余时间内研制成功的商业秘密，属单位与研制人员共有，但单位所占的比重应大。
（2）在职人员在职务范围内，运用自己的生产条件，在业务时间内研制成功的商业秘密，属单位与研制人员共有，但单位所占的比重应小。
（3）在职人员在非职务范围内，运用单位的生产条件，在工作时间内研制成功的商业秘密，属单位与研制人员共有，但研制人员所占的比重应小。
（4）在职人员在非职务范围内，运用单位的生产条件，在业余时间内研制成功的商业秘密，属单位与研制人员共有，但研制人员所占的比重应大。
（二）共同合作开发的商业秘密的归属问题
商业秘密为两个或两个以上的在职人员共同开发、研制成功的，在性质上属于共有财产，事先有合同约定的，应当按合同的约定执行。该合同应受法律保护。在无合同约定的情况下，如何确定有关权利。我们认为，商业秘密可以共有，但在性质上，不同于对一般财产的共同共有或按份共有。共有人应当约定利益分配办法；没有约定的，任何一方均有使用商业秘密的权利，由此产生的利益归使用方。但是一方转让技术成果，必须征得另一方或其他各方的同意，由此所获得的利益，由各方等额分享。
（三）委托开发的商业秘密的归属问题
委托他人开发商业秘密，是指经营者把需要解决的技术和经营管理问题，全部委托给外部的研究机构或咨询机构进行开发。经营者向研究咨询机构支付开发费用。研究咨询机构则负责解决经营者提出的技术经营问题。这是一种新型的商业秘密开发模式，并日益受到经营者的青睐。专家预言，委托开发商业秘密有可能成为企业商业秘密开发的主流。在我国，随着科技与经济体制的紧密结合和企业在市场竞争中压力的增强，这一模式也将越来越多，并将日益成为企业商业秘密的重要来源。笔者认为，委托他人开发商业秘密，性质上是一个合同问题，有关权属约定的合同应优先适用，并受法律保护。没有合同约定的，应在立法中规定这样的基本原则，即委托开发的商业秘密，归受委托人所有，委托人有权使用该商业秘密。
商业秘密可根据其性质、作用分成国家秘密和一般秘密。国民经济和社会发展中的秘密事项，科学技术中的秘密事项，属于国家秘密的组成部分，受《保守国家秘密法》的保护。其他属于公民、法人或者其它组织所有或者使用的则为一般秘密，受保护商业秘密的有关法律法规调整。
商业秘密是一种财产，是人类智力劳动成果，具有明显的财产性质，属于无形资产的范畴。商业秘密是权利人通过投入人力、物力、财力而获得并加以保护，它对权利人具有现实的或潜在的经济价值和竞争优势的无形财产。一旦商业秘密被非法披露和使用，就会给权利人带来损失。合法财产不可侵犯正是商业秘密得以确立和发展的基础。
市场经济国家早期的商业秘密判例和有关商业秘密成文法的规定，自始至终贯穿着商业道德要求。商业道德是一种观念认识，这种观念和认识是要求人们尊重财产、公平竞争。公平竞争是市场经济的基本原则，侵犯他人商业秘密，是一种不公平的竞争行为，它不仅损害了商业秘密权利人的合法权益，而且破坏了公平竞争的市场环境，扰乱了市场经济的有序发展。因为，每个经济行为主体拥有或可能拥有秘密，而且拥不拥有秘密本身就是一种秘密，在法律上应当承认每个经济行为主体都拥有商业秘密，都是秘密的持有人，这才是公正的、平等的，是保护了所有经济主体的利益。 因此，侵犯商业秘密行为是一种不正当竞争行为，公平竞争是财产权在不同法域中的效力表现，它既可表现为《反不正当竞争法》的适用，也可表现为《侵权行为法》、《合同法》和《刑法》等的适用。[page]
六、侵犯商业秘密行为
商业秘密必须通过合法的方式原始取得与继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护，反而要承担一定的法律责任。美国对商业秘密的保护就有“手脚不干净者不得受保护”这样的原则。
对于侵犯商业秘密行为，我国《反不正当竞争法》没有明确定义，但从该法第十条的规定中，我们可以看出，所谓侵犯商业秘密行为，是指行为人采取非法手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密，或者违反约定和要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。如前所述，商业秘密本质上是一种特殊的知识产权，具有所有权的特征，是一种民事权利，所以，侵犯商业秘密行为是一种侵权行为，在认定侵犯商业秘密行为时，就要依据一般侵权行为的构成要件来进行。根据《反不正当竞争法》第十条和我国民法理论关于侵权行为的一般规定，在认定侵犯商业秘密行为时应当把握以下几点：
（一）必须符合侵犯他人商业秘密的主体条件
侵犯商业秘密的行为主体，同一般民事侵权行为主体不同，它有一些特定的限定条件。根据我国《反不正当竞争法》的规定，一般来说有以下几种：一是企业内部员工。指因工作需要接触、了解、掌握、知悉商业秘密的内部员工。这些人主要包括企业的高级管理人员及其司机和秘书、技术科研部门的人员、对外营销部门的人员等。二是合同对方当事人。指因签订和实施合同而知悉商业秘密的对方当事人。主要包括负有保密义务的商业秘密的使用人、商业秘密的共同研制人、商业秘密的共同使用人等。三是既非企业内部员工又非合同对方当事人的第三人。主要包括以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人商业秘密的人员；披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的人员；明知或者应知他人是以非法手段获取的商业秘密而又获取、使用、泄露的人员。只有上述三种人，才有可能成为侵犯商业秘密的主体。
（二）行为人主观上必须是出于故意
即行为人明知是权利人的商业秘密，而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用。无论从《反不正当竞争法》的立法本意看，还是从《刑法》、《合同法》有关商业秘密的立法本意来看，主观上只能是故意，而不能是过失。如果将过失行为也定为侵犯商业秘密，则违背了立法意图，也扩大了法律制裁和打击的范围。 至于行为人侵犯商业秘密的目的，则具有多样性，既可以是以营利为目的，也可以是以非营利为目的，如发泄个人私愤而侵犯他人商业秘密等。
（三）行为人客观上实施了侵犯他人商业秘密的违法行为
《反不正当竞争法》第10条第1款和第2款列举了侵犯商业秘密的行为，分为以下四种：
1、经营者非法取得商业秘密，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
所谓盗窃，是以非法占有为目的，秘密地占有他人的商业秘密。作案的可以是单位内部职工，也可以是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。利诱是指以物质利益（如高薪）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手法是“挖墙脚”。胁迫是指给权利人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。
2、经营者非法公开或转让商业秘密，即披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。
这是行为人侵犯商业秘密这一非法行为的继续。是对商业秘密的进一步侵犯。披露，是指行为人公开非法获取商业秘密的行为，不论出于何种目的和动机，只要实现了公开的行为即可构成。使用，通常指行为人以获取经济利益为目的，将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营之中的行为。允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用，允许他人利用商业秘密以谋取利益，如从中收取“信息费”、“转让费”等；当然无偿转让，同样构成侵权。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。这时的行为人通过合法手段获得了权利人的商业秘密，应严格地履行保密义务。但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。显然属于一种严重的不正当竞争行为。如商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离退休人员为了获取较高的报酬和额外的报酬，将权利人的商业秘密有偿地提供他人。
4、经营者非法公开或转让商业秘密，即-第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密，而予以获取、使用或者披露该商业秘密的行为。
所谓第三人，指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人，明知是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性质仍构成对商业秘密的侵犯。
由于《反不正当竞争法》采用列举的方式而并未规定弹性条款，因此可以认为，只有以上四种行为才是侵犯商业秘密的行为。然而，现实情况是异常复杂的，如经营者内部雇员盗窃其雇主的商业秘密出卖给他人从中获利的行为，或可合法了解或掌握商业秘密的内部技术人员或经营管理人员擅自在新闻媒介上宣传、泄露的行为，是否也构成侵犯商业秘密，法律未作明确规定。
（四）行为人侵犯商业秘密的行为，对商业秘密的权利人造成了损害
因为商业秘密是一种特殊的知识产权，实施侵犯商业秘密的行为，主要是造成权利人的财产权损害即物质利益的损害。这种损害可分为现实的损害和潜在的损害，现实的损害是指造成权利人销售额的降低、利润的损失、客户的减少等；潜在的损害是指虽然当时没有造成损害，但存在以后产生损害的可能性，潜在的损害大量地存在于侵犯商业秘密的后果之中，因为作为知识产权的商业秘密具有广泛传播性和重复使用性，其损害的后果是难以估算的，所以在计算损失的赔偿时应当充分考虑这一因素。[page]
（五）行为人实施的侵犯商业秘密行为和损害结果之间要有因果关系
即权利人商业秘密被损害的结果与行为人实施的获取、披露、使用和许可他人使用商业秘密行为之间有一定的前因后果关系，否则不能认定该行为是侵犯商业秘密的行为。因为作为商业秘密的技术信息和经营信息，他人完全可以经过研究开发或者长期悉心经营而取得，如果因此而使商业秘密的权利人在竞争中失去优势地位，则不属于侵犯商业秘密的行为。
七、法律保护制度
商业秘密侵权行为危害巨大，涉及的法律关系较为复杂，除少数国家和地区通过专项立法（如美国的《统一商业秘密法》、我国台湾地区的《工农业秘密法》）加以保护外，世界上大多数国家和地区都通过民法、竞争法以及刑法的有关条款予以保护。我国至今也已建立起一套包括合同法、劳动法、反不正当竞争法和刑法的有关规定在内的比较完善的商业秘密法律保护制度。
（一） 民事法律保护制度
各国对商业秘密侵害提供的民事救济一般包括制止侵害和请求损害赔偿，但在具体的操作中各有千秋。
在美国，商业秘密权人若被侵权，可以获得多种民事救济，主要有：禁令救济、损害赔偿救济、支付合理使用费、返还含有商业秘密的文件资料或销毁被告用于偷窃原告商业秘密的计划复印件、机器、设备及采取其他积极行为的救济。
日本不正当竞争防止法第七条规定：“对于故意或过失地以不正当行为损害他人经营上信用的人，法院应经营上信用受到损害人的请求，可以责令替代以损害赔偿，或者责令赔偿损害同时采取必要措施恢复经营上的信用”。
德国反不正当竞争法对商业秘密侵害规定的民事救济措施有不作为请求权、损害赔偿请求权和除去请求权。损害赔偿请求权与刑事罚可同时并用，二者并不互相充抵，且在多数义务人时视为连带债务人。由于被害人在申请防止侵害之后，往往因为某种事实或物体的存在，侵权者有可能再次使用、再行侵害，因此，规定被害人可行使除去请求权。
英国拟议中的保护秘密权利法草案，对侵犯秘密权利的行为，将分两种情况予以救济。一是对已发生的侵权，法院将按照新法判侵权人将侵权所获取的利润交付权利人。此外，法院还可以根据不同情况酌定侵权人应负多少精神损失的赔偿责任。二是对可能发生的侵权，法院有权下达暂时禁令或永久禁令，也可以要求可能侵权的人预付使用费，并确定他今后可以使用的范围，还可以命令可能侵权的人交出为侵权活动准备的物质材料。
我国现行立法对商业秘密侵害予以民事救济的规定目前主要有以下几种形式。
1、《合同法》的保护
所谓利用合同法律制度保护，是指在有关规范各种合同关系的法律法规中对涉及商业秘密的合同关系都作了严格具体的规定。通过订立合同的方式来保护商业秘密是目前世界各国所普遍采用的一种方法。
如我国《技术合同法》规定，技术合同条款应包括“技术情报和资料的保密”内容，违反合同约定的保密义务，“应当支付违约金或者赔偿损失”。我国《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定，劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或者保密要求、侵犯商业秘密给权利人造成损害时的损害赔偿问题。
1999年3月15日，九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》。新的《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，说明我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。新《合同法》在总则第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从该条中我们可以看出，新《合同法》规定了合同对方当事人保守商业秘密的义务，如果对方当事人泄露或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。在订立合同的过程中，当事人可以将属于商业秘密的内容写进合同条款，要求对方当事人保守商业秘密。
这种保护形式对于那些接触商业秘密的人来说，是非常有效的一种方式。 在合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以作出明确的规定。如果违反，就要承担违约责任。但是，通过合同法保护商业秘密有一个严重缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。因此，合同法对商业秘密的保护是极为有限的。
2、侵权行为法
侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。在我国的《民法通则》中，对民事主体享有知识产权也作了专门的规定。商业秘密是权利人的智力劳动成果，属知识产权范畴，对侵犯商业秘密的侵权行为，就可以根据《民法通则》有关保护知识产权的规定，追究侵权人的民事责任。《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”商业秘密属于“其他科技成果”的范畴，应受到法律的保护。
与合同法不同的是侵权行为法可以及于任何第三人，而不仅限于合同当事人。使用侵权行为法保护商业秘密，有两个潜在的障碍：一是受害人必须证明自己是某一个合法权利（或者利益）的享有者，二是受害人必须证明侵权行为人的主观过错。这两点使商业秘密持有人在侵权诉讼中承担了很大的举证责任。
3.反不正当竞争法
这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式，世界各国大都通过反不正当竞争法来实现对商业秘密的法律保护。例如德国《防止不公平竞争法》第18第规定：“凡以竞争或图自己私利之目的，无正当理由而利用商业交易中所获悉的模型、技术文件、特别图纸、塑型、式样、配方、制造方法等商业秘密并将其泄漏者，处以两年以下有期徒刑或并科罚金。” 瑞士、瑞典、挪威等国均有类似规定。
《反不正当竞争法》的保护。1993年9月2日，八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》，其中将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的行为手段进行了规定。《反不正当竞争法》颁布实施，标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。关于侵犯商业秘密的法律责任，《反不正当竞争法》规定有两种责任，一是刑事责任，二是民事责任。第20条规定，侵犯权利人商业秘密造成损害的，应当承担损害赔偿责任。[page]
反不正当竞争法将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，并追究有关当事人的民事和刑事法律责任。反不正当竞争法既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，也部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。但是，反不正当竞争法对商业秘密的保护也存在着很大局限性。反不正当竞争法所反对的行为只是不正当竞争行为，而不是所有的竞争行为。因此，如果第三人通过正当的手段或者方式获得了商业秘密持有人的商业秘密，就不属于非法行为。而且，商业秘密持有人需要证明第三人的行为是不正当的，在实践中也会遇到一定的障碍。
在民事法律保护制度中，有两个问题值得注意。
1、 责任竟合的问题
侵犯商业秘密行为既构成违约，又构成侵权的情况下而同时产生的两种责任，即违约责任和侵权责任。对一个案件是确立侵权之诉还是违约之诉，对诉讼当事人双方所产生的结果可能是大不相同的。
当同一行为既构成侵权责任，又构成违约责任，二者皆以损害赔偿为给付内容，债权人不得双重请求。这在国外是公认的定理。在我国，对于商业秘密请求权，法律上的规定存有差异。《技术合同法》、《技术引进合同管理条例》强调的是当事人依合同来行使请求权，对方违反保密义务约定的，应承担违约责任。而在《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，则是将侵权行为和违约行为都列为必须禁止的侵犯商业秘密的行为。
1989年6月最高人民法院在《关于印发〈我国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》中指出：“一个法律事实有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与侵权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。在管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理，但当事人不得就同一法律事实或法律行为分别以不同的诉因提起两个诉讼”。
笔者认为，违约责任与侵权责任是两种不同的民事责任，在赔偿范围上，前者要比后者小。当同一侵犯商业秘密的行为既符合违约责任构成要件，又符合侵权责任构成要件时，应当允许当事人基于自己的意愿和利益进行请求权的选择。这样，既可以突出商业秘密权的地位及法律属性，又加强了对商业秘密的保护。
2、 赔偿数额的问题
我国反不正当竞争法第二十条规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，侵害人还应承担被侵害的经营者为调查该侵害行为所支付的合理的费用。
结合司法实践，可以用以下三种方法确定侵权的赔偿数额。
第一，以权利人因侵权所受实际损失作为认定赔偿数额的依据。侵害人对于商业秘密权人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿，既包括权利人本身收入的减少，也包括权利人预期的若干年内的收益。应主要考虑下列因素：商业秘密研制开发的成本；商业秘密的成熟程序；商业秘密的利用周期长短及是否可重复利用；商业秘密的使用和转让情况；市场的容量和供求关系；受害人营业额的实际减少量等。
第二，以侵权人因侵权所获利润作为认定赔偿依据。实践中，一是可以以侵权人帐面所记载的盈利情况确定赔偿额，但应注意审查真伪；二是以侵权人侵权产品销售额，减去其成本后的所得利润作为赔偿损失的数额；三是以侵权人的侵权产品销售量乘以其同行业的一般利润为标准计算。
第三，以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。当上述两种方法计算不便时，可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。 但这并不意味着侵权人就此获得了商业秘密的合法使用权，侵权人在支付赔偿金的同时仍必须停止侵权行为。若要取得合法使用权，必须经商业秘密权人的同意，并与之订立许可使用合同，正常支付使用费。
当事人自愿协商的计算方法。在实践中，工商行政管理机关或人民法院一般允许当事人之间以协商的方法确定赔偿数额，当事人还可以直接商定赔偿数额。在以调解方式结案时，这种方法更为实用。
（二）行政法律保护制度
行政保护侵犯商业秘密行为又大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。
在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定了预先强制措施。被申请人违法披露、使用或允许他人使用商业秘密，给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以扣留被申请人以不正当手段获取权利人载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料，责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。
我国《反不正当竞争法》规定，各级人民政府都有采取措施、制止不正当竞争行为的义务，为公平竞争创造良好的环境和条件。第25条规定：“侵犯商业秘密的，监督检察部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”监督检查部门为县级以上人民政府的工商行政管理部门，对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求，工商行政部门可以采取处罚措施。商业秘密的处罚立法有两种：一是依法责令侵权人停止违法行为。二是根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，即根据被侵犯的商业秘密的价值、给权利人造成的损失或者可能造成的损失、侵犯人因侵权行为所获得的利润大小以及侵权行为的恶劣程度等情节，在法定的罚款幅度内予以处罚。6文-对于侵权物品，或责令并监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。
（三）刑事法律保护制度
要求侵害商业秘密的行为人在一定条件下承担刑事责任，是重视商业秘密保护的国家制裁严重侵害商业秘密行为的一种重要手段。各国实践表明，光对商业秘密进行民事和行政保护是不够的，仅以民事制裁和行政制裁不足以有效遏止侵犯商业秘密现象的泛滥……刑法是通过追究当事人的刑事责任来实现对商业秘密的法律保护的，它是各种法律形式中最严厉的一种，应当在商业秘密保护方面发挥它应有的作用。
[page]在美国，除了九个州适用美国律师协会建议的《统一商业秘密法》外，多数州则主要是依靠刑事法规以及普通法将商业秘密作为一种财产形式加以保护的。被公认为在保护商业秘密责任方面规定最完备的德国法，则为我们提供了一个更好的例证。
德国1909年《反不正当竞争法》第17条、第18条就侵害商业秘密做出以下规定：（1）凡职员、工人或学徒，在雇佣关系存在过程中，以竞争的目的或图自己的私利或意图加害于工商业经营的主体，将其因雇佣关系所受托或得悉的善意上或经营上的秘密，无正当理由反泄于他人者，处三年以下有期徒刑或科罚金。（2）对因前项行为所获悉，或自己以不法手段或违背善良风俗的方法所得到的工商业或经营上的秘密，以竞争或私利的目的，无正当理由而加以利用或泄漏者，亦处于三年以下有期徒刑。（3）明知该项秘密将在国外被利用而泄漏者，或自己在国外利用者，得处以五年以下有期徒刑或罚金。（4）凡以竞争或图自己私利之目的，无正当理由而利用商业交易中获悉的模型、技术文件、特别图纸、塑型、式样、配方、制造方法，或将其泄漏者，处以两年以下有期徒刑或罚金。（5）对于引诱他人窃取上述工商秘密或技术秘密者，亦处两年以下有期徒刑或罚金。接着在该法第19条中规定：“违背第17条、第18条之规定者，另外还负有由此所产生的损害赔偿义务。”从上述规定可以看出，德国法对侵害商业秘密的制裁是十分严厉的，而责令行为人承担刑事责任则是其主要制裁手段，不仅适用的范围相当广泛，而且所处刑期最高可达五年，刑事处罚的作用得到充分的体现，因而对商业秘密的保护也是有力的。
比利时刑法第30条规定，以恶意或欺诈的方法，泄露自己曾经或现在所属企业的秘密者，处3月以上，3年以下有期徒刑，并处50法郎以上2000法郎以下的罚金。法国刑法典第418条规定，任何董事、职员或工厂工人向外国人或者侨居国外的法国公民传递或试图传递受雇工厂的秘密者，应处以2年至5年的徒刑，并处以1800至7200法郎的罚金……凡将上述秘密传递与居住法国的外国国民者，应处以3个月至2年的徒刑，并处以500至1800法郎的罚金。 此外，奥地利、瑞士、意大利、泰国、罗马尼亚等国的刑法典对此作出了规定。
我国《反不正当竞争法》中并未规定侵犯商业秘密的侵权人的刑事责任，只是在第32条对监督检查不正当行为的国家机关工作人员的徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为规定了刑事责任。原刑法第186条所规定的泄露国家秘密罪，多数情况下视其行为特征以盗窃罪、诈骗罪定罪处刑。这种保护的缺陷很明显，一是范围太窄，二是适用上很困难。
1997年3月第八届全国人大修改通过的新刑法第七节《侵犯知识产权罪》第219条明确规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，是侵犯商业秘密罪。犯罪主体既可能是自然人，也可能是单位。如果是自然人犯此罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下的有期徒刑，并处罚金。如果是单位犯此罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪之规定处罚。
（一） 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二） 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。“并且还规定：”明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。“还将商业秘密的权利人界定为”商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人“
从我国新刑法的上述规定来看，对商业秘密的所有人和合法使用人，已提供了比较充分全面的刑事保护手段，对侵犯商业秘密的犯罪行为，规定了很严厉明确的刑事惩治办法。标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任和行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。
可见，侵犯商业秘密罪是指行为人故意侵犯他人商业秘密，致使权利人遭受损失的情节严重的行为。其具备以下几个特征：
1、从犯罪侵犯的客体来看，本罪不仅侵犯了商业秘密权利人的合法权益，而且严重地侵犯了国家对知识产权的管理制度，侵犯了社会主义市场经济秩序。本罪侵犯的对象是他人的商业秘密。商业秘密必须符合《反不正当竞争法》的规定，必须具备商业秘密的3个基本特征，即秘密性、实用性和独特性。
2、 客观方面看，首先行为人必须具有侵犯他人商业秘密的行为。（见上文）
3、犯罪主体既可是自然人，也可以是法人和其他经济组织。既可以是单位内部职工，也可以是外部人员。如果第三人明知或应知侵犯商业秘密的行为，仍从行为人那里获取非法得来的商业秘密，使用或者披露这些商业秘密，也视为侵犯商业秘密行为，以侵犯商业秘密论。
4、犯罪主观方面，行为人必须出于故意。过失不构成此罪。
八、立法建议
在世界范围内普遍越来越重视商业秘密保护的今天，我们应当抓紧时间修订、补充《反不正当竞争法》中关于商业秘密保护的规定，增加商业秘密具体范围、惩罚性赔偿金及竞业限制的规定等方面的内容，进一步完善立法体系，尽早制定专门的《商业秘密保护法》，增强其可操作性及保护力度，唯有如此，才能更好地保护商业秘密，推动国际技术的交流和发展，使中国市场经济更好地与世界经济接轨。
（一）增加关于商业秘密具体内容的法律规定
我国《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及构成要件，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些具体内容，保护的范围究竟有多宽，涉及哪些方面和类型等等，却未作任何规定，这就使得实践中对商业秘密的解释、认定缺乏必要的法律依据，导致适用法律中争议较多，难度较大，甚至造成一些侵犯商业秘密的诉讼案件难以正常处理。这种立法上的“空白地”在很大程序上影响了对商业秘密的有效保护。
商业秘密立法比较完善的国家，一般均对商业秘密的具体内容与范围做出较为详细的规定。如美国侵权行为法第757节规定：“营业秘密可涵盖任何用在营业资讯上之公式、型式、装置或编辑等，而营业对此等资讯的利用可使其在与对手竞争时，取得占优势的机会。营业秘密可为化学成份的公式、制造过程、原料处理或保存方法，机器的型式或装置，或是客户各单。”[page]
相比之下，我国商业秘密立法过粗的不足显而易见，因此，应当在《反不正当竞争法》中增加关于商业秘密具体内容的法律规定，准确界定商业秘密的范围，以期更好、更充分地保护商业秘密。商业秘密的内容是十分广泛的，根据各国商业秘密保护的理论与实践，结合我国现实经济生活中商业秘密所涉及的领域与环节，需要在立法中予以界定。
（二）增加惩罚性赔偿的规定
美、日、德等国家普遍采用损害赔偿作为对商业秘密侵害的主要救济手段，但各国在损害赔偿的具体范围及方法上都不尽相同。
日本不正当竞争防止法规定商业秘密的持有者因不正当竞争行为遭受经济上的损失时有权要求对方予以金钱赔偿，计算赔偿额的方法不仅要考虑侵害人在使用商业秘密中获得的好处和利润，而且应考虑该商业秘密本身的价值。
德国反不正当竞争法规定，损害赔偿的计算方法不限于权利人所受的损害及所失去的利益（主要是因为这方面的损失难以举证估算），还可依授权的报酬或侵害所得的利益来确定赔偿额。
美国将损害赔偿分为惩罚性与补偿性两种，如果侵害人是基于故意且为恶意时，可请求惩罚性赔偿，但不得超过补偿性损害赔偿数额的二倍；补偿性损害赔偿不仅可依权利人所受损失或侵害人因非法行为所获利润为损失赔偿额，而且可依合理的特许权使用费或将侵害人以不法手段取得商业秘密的成本与其以合法手段取得同一结果之成本相比较的差额。
总地来说，关于行为人实施侵权行为的民事责任问题，世界上普遍采用两种性质不同的赔偿制度，即补偿性赔偿金制度和惩罚性赔偿金制度，相结合的制度。在补偿性惩罚金制度下，加害行为人的赔偿责任范围，只限于补偿受害者所受到的实际损失，而不能要求加害行为人承担其侵权后果以外的责任。在惩罚性赔偿金制度下，法院除要求有过错的加害行为人赔偿受害方的实际损失外，还要以对其导致损害发生的过错行为实施经济惩罚，判令过错加害人向受害方支付惩罚性赔偿金。惩罚性赔偿金制度的积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，从而使生产者、经营者慑于难以承受的经济压力而不敢在侵权方面轻举妄动，增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能的减少侵权纠纷。
我国《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密的民事责任问题，只规定了加害人承担实际损失的赔偿责任，即采用的是单一的补偿性赔偿金制度。
这一立法特点，无论是与我国其他涉及民事赔偿的有关法律相比较，还是与国际上其他国际关于侵犯商业秘密的赔偿制度相比较，都失之过宽，对加害人的制裁力度不够，容易导致某些侵犯商业秘密的行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理，为获取非法利润，铤而走险，即使偶尔引发赔偿诉讼，也因仅仅是赔偿实际损失，数额有限，对加害人的经济利益威胁不足，不能有效起到警示作用，以法律手段调整这种非法行为的效能受到很大约束。
至于加害行为人有可能被处以行政罚款，这只是基于侵害商业秘密的违法行为在侵害个人利益的同时，还破坏了正常的市场竞争秩序，损害了社会公共利益，是加害行为人对国家和社会应负的责任，且罚款上交国家，于受害人的损失无补。也就是说罚款的行政制裁不能代替惩罚性赔偿金的民事制裁。 鉴于以上所述原因，应当在侵犯商业秘密的民事责任中，增加惩罚性赔偿金的法律规定，弥补单一补偿性赔偿金制度之不足，更有效地保护商业秘密。
（三）增加竞业禁止的规定
在市场经济条件下，人才流动的频率已越来越高。人才流动与商业秘密流失并没有必然的因果关系，因为相当大一部分人才的流动，并不涉及商业秘密泄密的问题。涉及商业秘密泄密的人，只是人才流动中的一小部分。但是，怎样解决一小部分人才流动与商业秘密保护的矛盾呢？需要竞业禁止制度。
所谓竞业禁止，其实质就是禁止雇员在受雇期间和离职后与雇佣单位业务竞争，其内容就是禁止雇员在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，禁止员工从本单位离职后从业于业务竞争单位，包括创建与本单位业务范围相同的机构。 前者称为在职竞业禁止，后者称之为离职竞业禁止。实施保护商业秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种，一是合同的约定竞业禁止，即在单位与其员工签订的劳动合同，聘用合同或者保护知识产权合同中明确约定竞业禁止条款。二是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。
由于我国《反不正当竞争法》没有对基于保护商业秘密的竞业禁止从法律上具体规定时间、主体、范围等合理限制条件，在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度、埋下引发纠纷的可能。笔者认为应对《劳动法》进行修改，规定劳动合同中的“竞业限制”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员，离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。但“竞业限制”的期限不宜过长，以离开原企业后一年的期限为宜，否则就会阻碍人才的自由流动，妨碍他人的自由择业权。
（四）进一步完善保护商业秘密的法律体系
1、制定适合我国国情的《职工保守企业商业秘密法》，规定本企业职工应负的保密义务。
2、针对目前某些科技人员“跳槽”、“辞职”以及“猎头”公司的挖取人才侵犯商业秘密问题，国家应尽快制定《人才流动管理条例》。
3、修改《会计法》，增加财务状况保密条款。
4、新闻法中应增加保护商业秘密的相应条款。
5、要对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改。对涉及商业秘密的证据，不仅不得在公开开庭时出示，还应规定，参加诉讼的全体人员对所出示的证据负保密的义务，不得泄露，也不得擅自使用。
（五）尽早制定专门的《商业秘密保护法》
近年来，进行保护商业秘密的专门立法已成为国际立法发展的趋势。如美国已于1979年制定了《统一商业秘密法》，英国正在拟议制定《保护秘密权利法》，加拿大、瑞士等国也提出制定专门的商业秘密保护法。
目前我国商业秘密侵权现象十分突出，我国对商业秘密的保护还处于不完整的、零散的阶段，过于原则，不便操作。没有专门的《商业秘密保护法》，对商业秘密的保护范围不够；对侵犯商业秘密的行为认定不够明确；对侵犯商业秘密行为人给予刑事处罚后，是否还要承担民事责任；如何解决人才流动中的商业秘密保护问题等，都需要加以深入的研究和规范。笔者认为应当借鉴其它国家立法的经验，制定专门的《商业秘密保护法》，使其成为知识产权法律体系一个组成部分。笔者认为在条件成熟后，应尽快制定专门的《商业秘密保护法》，才能从根本上解决对商业秘密保护的法律问题。[page]
