[ 问题提示]
以划拨方式取得土地使用权后，兴建房，产出售而末依法办理出让手续，补交出让金的行为属何种性质? [案情] 原告：梁xx，男，1945年出生。原告：张xx，男，1960年出生。原告：刘xx，男，1951年出生。原告：陈xx，男，1972年出生。原告：孙广荣，女，1954年出生。原告：杜兴花，女，1957年出生。原告：赵景凤，女，1958年出生。诉讼代表人：梁xx、张xx。被告：某县国土管理局(简称灌云国土局) 法定代表人：陈燕海，局长。 灌云国土局认为梁xx等人非法转让土地，于1999年4月 30日立案查处，1999年5月5日对梁xx等人分别送达行政处罚事先告知书，认为梁xx等人分别购买占地面积72.8平方米的商品房，属非法转让土地的行为，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法)第三十九条规定，根据该法第六十六条之规定，对梁xx等7人分别作出补办手续，补缴规费2953.40元，罚款498元的行政处罚，并于1999年5月19日至20日送达了灌国土监字(1999)第53、55、56、57、59、印、61号土地违法案件行政处罚决定书。 原告梁xx等7人诉称：被告灌云国土局的处罚决定认定事实不清，适用法律不当，请求撤销被告作出的处罚决定. 被告灌云国土管理局辩称：处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，请求法院予以维持。
[审判]
(一)一审情况江苏省某县人民法院经审理查明：灌云国土局1993年7 月22日至31日分别以灌土征拨(1993)18、19、26、27、28、 29、30号批复，批准杨集镇人民政府(简称镇政府)征拨用地共21.702亩，1993年8月2日某县人民政府(简称县政府) 将该幅土地的国有土地使用证灌国用(1993)字第0023号发给台商独资企业连云港某房产开发有限公司(简称某公司)进行房地产开发，使用期限50年。1994年1月置4日镇政府与某公司签订土地转让协议，将该幅土地转让给某公司，之后，某公司在该幅土地建刀套商品房并对外出售，原告各购买了一套占地面积72.8平方米的商品房。某公司与原告转让商品房时，未经有批准权的人民政府批准，违反了(城市房地产管理法)第三十九条第一款规定，因而灌云国土局给予原告行政处罚。 上述事实有下列证据证明： (”镇政府1993年6月至7月向灌云国土局提出的7份关于征拨用地的报告。 (2)灌云国土局灌土征拨(1993)18、19、26、27、28、29、 30号批复。 (3)灌国用(1993)字第0023号国有土地使用证存根。 (4)灌云国土局行政处罚卷宗中与原告的谈话笔录及现场勘察图。 江苏省某县人民法院认为：镇政府向灌云国土局报批关于征拨用地报告经批准后，应取得该幅土地的使用权，但在当时在力引进外资的情况下，县政府将该幅土地使用权确认给了某么司，嗣后，镇政府在没有土地使用权的情况下，以出让方的名义与某公司签订转让土地协议书，明显违法，其转让不能成立。某公司取得的土地使用权应视为以划拨方式取得，灌云国土周认定原告违反《城市房地产管理法》第三十九条，依照该法第六十六条处罚是正确的，应予以支持。 江苏省某县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第(二)项，作出如下判决： 维持某县国土管理局1999年5月19日灌国土监字(1999)第53、55、56、57、59、60、61号土地违法案件行政处罚决定书。 一审案件受理费800元，由原告负担。[page]
(二)二审情况 上诉人(原审原告)梁xx等7人诉称：某公司依法不具备无偿划拨土地使用权的条件，被上诉人和原审法院认定某公司以划拨方式取得的国有土地使用权，依法不能成立，请求二审法院撤销一审判决和被上诉人的处罚决定。 被上诉人(原审被告)灌云国土局辩称：某公司取得的土地使用权是以有期限划拨方式取得的，上诉人违法事实清楚，行政处罚证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，请求维持一审判决。 江苏省连云港市中级人民法院经公开审理查明：1993年8 月2日，县政府将镇政府征用的21.702亩国有土地使用权证发给某公司，用途为房地产开发。某公司在该土地上建造商品房，在未经有批准权的人民政府审批的情况下对外出售，7上诉人各购买了一套商品房。1999年5月19日，被上诉人以非法转让土地为由，对7上诉人作出行政处罚。
上述事实有下列证据证明： 1.庭审笔录中上诉人对买房经过的陈述。 2.上诉人提供的房屋所有权证、房屋销售发票及收据。 江苏省连云港市中级人民法院根据上述事实和证据认为：某公司的土地使用权虽以划拨方式取得，但其在转让该地产及该地上的房产时，未报有批准权的人民政府审批，即将房地产出卖，属非法转让土地行为，依法应受到处罚。上诉人在未知土地来源的真实情况下，买受了未经有批准权的人民政府准予转让的房地产，其行为并无过错;被上诉人适用房地产管理法第三十九条第一款、第六十六条的规定对其进行处罚不符合立法原意，属适用法律错误，依法应予撤销。一审法院对适用法律错误的行政处罚决定判决予以维持属认定事实不清，适用法律错误，依法亦应予以撤销。 江苏省连云港市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)项、第(三)项，第五十四条第 (二)项第二目和(最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》第七十九条的规定，作出如下判决： 1.撤销某县人民法院(1卿)灌行初字第8号行政判决。 2.撤销某县国土局1999年5月19日作出的灌国土监字 (1999)第53、55、56、57、59、60、61号土地违法案件行政处罚决定。 一、二审案件受理费共计15印元，由被上诉人某县国土局负担。
[评析]
本案主要涉及以下几个问题：
1.某公司是否拥有灌国用(1993)字第00四号国有土地使用权证涉及的21.702亩土地的使用权。根据1998年修改的《中华人民共和国土地管理法》第二十三条规定：国家建设征用土地，建设单位必须持国务院主管部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或其他文件，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。第二十五条规定：征用省、自治区行政区域内的土地，由省、自治区人民政府批准;征用耕地三亩以下，其他土地十亩以下，由县级人民政府批准。某公司从未按照用地申请程序，向灌云国土局及县政府申请房地产开发用地，怎么能取得国有土地使用权?按照国有土地使用审批权限，县政府是无权将21.702亩土地批给某公司进行房地产开发的。因此，根据当时《土地管理法》的规定，某公司的土地来源不合法，不拥有合法的国有土地使用权。但是，由于向某公司发放国有土地使用权证是县政府的行为，该行为未被起诉，法院不对此行为进行审查。在某公司持有的国有土地使用证被撤销之前，可以视为其土地使用权是以划拨方式取得的。至于镇政府与某公司签订的土地使用权转让协议，因镇政府在未取得土地使用权的情况下，将征用的土地使用权非法转让，一、二审法院均认为该转让行为无效是正确的。[page]
2.某公司向粱士明等人转让房地产是否合法。1992平10 月16日原国家土地管理局(关于房产开发公司建商品房出售行为的定性及法律适用问题的请示的答复》规定：(中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实施后，对房产开发公司兴建商品房用地，应当一律通过出让方式取得，房产公司通过划拔方式取得土地兴建商品房出售，必须补办出让手续，补交出让金，未依法办理出让手续、补交出让金而出售商品房的，属于非法转让土地使用权行为。{城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，井依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。1995年3月15日《国家土地管理局关于贯彻(城市房地产管理法)若干问题的批复》第六条规定：根据《城市房地产管理法》第三十九条关于以划拔方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。从以上法律、法规及行政解释可以看出：第一，作为房产开发公司的某公司不能通过无偿划拨方式取得国有土地使用权兴建商品房。如果某公司要将划拔土地上兴建的商品房出售，必须补办出让手续，补交出让金，否则，就是非法转让土地使用权。第二，某公司的商品房能否转让，取决于该房屋所在的划拔土地使用权转让能否得到批准。因为此类房地产转让审批的实质是划拔土地使用权转让审批，只有某公司的土地使用权转让获得批准后，才能够按照其他有关规定转让房地产。而某公司向梁xx等人出售商品房时，未得到有批准权的人民政府批准转让，仅仅依据某县房产管理局核发的商品房预售许可证对外出售商品房，属违法转让土地行为。
3.灌云国土局对渠士明等人作出行政处罚的事实和适用法律是否正确。(1)从认定事实来看，灌云国土局认为某公司取得国有土地使用权证，是以无偿划拨方久取得的土地使用权，梁xx等人购买某公司的商品房未办理土地使用权出让手续，且未交纳土地出让金，违反了《城市房地产管理法》第三十九条规定。该法第三十九条第一款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让》金。可见，该款设定的法律事实前提是“按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让”，而某公司转让土地使用权从未得到任何政府批准，灌云国土局对梁xx等进行处罚，实质上是认定了“某公司兴建商品房的土地使用权转让已获有批准权的人民政府批准”这一“事实”，这与客观事实不符，属于认定事实错误。(2)从适用法律来看，适用《城市房地产管理法》第六十六条的前提是要符合该法第三十九条第一款设定的法律事实，而某公司从未得到有批准权的人民政府批准转让划拨的土地使用权，在此神情况下，根据该法第六十六条规定，对梁xx等进行处罚，违背了法律原意，属适用法律错误。(3)灌云国土局对梁xx等人速行处罚，处罚的对象错误，违反了19呢年10月16日原国家土地管理局(关于房产开发公司建商品房出售行为的定性及法律选用问题的请示的批复) 精神，根据该批复，被处罚的对象应该犬非法转让土地使用权的某公司而非渠士明等人。(4)就行政处罚决定书本身来看，适用(城市房地产管理法》第六十六条进行处罚的法律事实应是违反该法第三十九条第一款的行为，而处罚决定书却笼统表述为违反了第三十九条的规定，显然属于适用法律不当。因此，灌云国土局对梁xx等人的行政处罚认定事实错误，适用法律错误。[page]
4.一审法院判决存在的问题。一审法院没有对灌云国土局行政处罚所认定的事实进行认真审查，确认了灌云国土局行政处罚所认定的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。实际上，灌云国土局对梁xx等人的处罚决定，是在“某公司兴建商品房的土地使用权转让已获有批准权的人民政府批准”的错误认识的基础上作出的，而灌云国土局在诉讼过程中不能向法院提供任何某公司申请转让划拨土地使用权和经灌云国土局审查并报有批准权的人民政府批准转让的证据，无法证明其行政处罚所认定的事实，按照行政诉讼被告负举证责任的原则，灌云国土局应承担举证不能的责任，据此，一审法院就应撤销灌云国土局的处罚决定。 综上所述，二审法院判决撤销一审判决和灌云国土局的行政处罚决定是正确的。
