行政处罚是典型的侵益性行政行为，直接关系到行政相对人的人身自由、生产经营和财产权益，因此，行政处罚的设定必须严格按照法律的规定或基于法律的授权来进行。行政处罚的依据不合法，则行政处罚也是无效的。
判断一项行政处罚是否合法，标准之一在于其适用的依据是否存在、是否合法?
我国《行政处罚法》对行政处罚的设定作了严格的规定：省级人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。只是对于违反行政管理秩序的行为但尚未制定法律、法规规制的，省级人民政府制定的规章才可以设定一定的警告或者一定数量罚款的行政处罚。而且罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
由此可见，对于警告和罚款以外的行政处罚，省级人民政府制定的规章只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，其内容不能与法律和行政法规相抵触。而劳动教养是限制人身自由的处罚，显然不属于省级人民政府制定的规章所能设定的处罚之列。
根据《行政处罚法》的规定，行政处罚设定权可以分为以下四个层次：
(1)法律的设定权。全国人大及其常务委员会制定的法律可以创设各种行政处罚，且对限制人身自由的行政处罚的创设拥有专属权。
(2)行政法规的设定权。由国务院制定的行政法规，创设权方面可以创设除限制人身自由以外的各种行政处罚;规定权方面，法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
(3)地方性法规的设定权。创设权方面，可以创设除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;规定权方面，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
(4)行政规章的设定权。创设权方面，只能创设一定数额的罚款和警告的处罚;规定权方面，国务院部门规章和地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
除上述法律、法规、规章以外的其他规范性文件都不得对行政处罚加以创设。
虽然，我国行政诉讼法规定，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经同务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”强调了地方政府规章的拘束力，但是，这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列，也不能发生拘束行政相对人的效力。其设定的行政处罚也不能作为处罚的合法依据。
