20世纪70年代以来，随着超大集成电路的应用，计算机技术得到飞速发展。特别是进入新世纪之后，以计算机和互联网的普及为特征的信息化时代已经来临。计算机软件开发能力，已经成为衡量企业乃至国家信息化水平和竞争能力的重要标志。着眼于此，自20世纪70年代开始，世界各国陆续将计算机软件纳入法律保护的范围，以保障和鼓励计算机软件开发的投入和创新。1972年11月，菲律宾率先将计算机软件纳入著作权法保护范围。1980年，美国版权法进行修订，明确规定计算机程序只要具有独创性，就属于版权法保护的范围。①1994年，关贸总协定乌拉圭回合签署了《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS协议”)，将计算机程序列入保护范围。 到2003年，全球已有60多个国家和地区将计算机程序纳入著作权法律保护体系中。②
我国对软件的保护采取了适用著作权法的原则，同时制定单行法规进行具体保护。1990年，《中华人民共和国著作权法》明确了计算机软件是著作权的保护对象。之后，先后颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作权登记办法》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》等法律法规都对计算机软件著作权保护问题作出了规定。特别是加入世界贸易组织之后，我国又修订了《著作权法》和《计算机软件保护条例》，加大了对计算机软件的保护力度。总的来看，我国现行法律对计算机软件著作权的保护是比较严格的。但同时，由于我国计算机技术相对发达国家还比较落后，对知识产权的保护意识还比较薄弱，计算机软件著作权的侵权行为还很严重。如何正确地对计算机软件著作权侵权行为进行认定，已成为司法实践和理论研究中的热点、难点问题。它涉及到一系列复杂的法律与技术问题，需要对发生争议的某一计算机程序与比照物(权利明确的正版计算机程序)进行对比和鉴别。③笔者认为，计算机软件著作权侵权有三种基本认定方法。
一、 “思想、表达二分”法
所谓“思想、表达二分”，即著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。“思想、表达二分”是著作权法的基本准则，同样适用于计算机软件著作权保护。新《计算机软件保护条例》第六条规定“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。” 通过思想、表达的划分，排除不受著作权法保护的“思想”，是认定侵权行为的主要阶段。[page]
但在司法实践中，由于计算机软件兼具“文字作品”和“实用工具”二重属性，确定“思想、表达二分”的具体法律标准一直是个倍受争议的问题。各种形式的计算机程序的编码(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表达，应受到著作权法的保护;而程序的功能目标，通常认为属于思想领域，是不受著作权法保护的，这两部分的界限非常清晰，随后的难点在于在编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域，是仅通过编码与功能目标的划分所难以规制的。例如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等所谓程序的非文字(Non-Literal)部分，这部分中间区域哪些属于思想，哪些属于表达，是有待进一步的法律标准来明确的。④
SSO法则是解决这一问题的尝试。所谓SSO，即计算机软件的结构(Structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。其中，程序的结构就是一个程序的各个组成部分的构造以及数据结构;程序的顺序，就是程序各部分在执行过程中的先后顺序，也就是所谓的程序的“流程”;程序的组织，则是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。SSO法则认为，虽然被告的程序与原告的程序代码完全不同，但二者的结构、顺序和组织相同或相近似，仍构成侵犯著作权。这一法则确立于美国Whelan公司诉Jaslow公司案。在美国Whelan公司诉Jaslow公司案中，原告对一项以EDL语言编写的用于IBM-serie I计算机的牙科实验室管理程序Dentalab享有著作权。被告曾在原告处工作并且参与了Dentalab程序的开发工作。后来被告自己又用BASIC语言编制了一项和Dentalab程序在功能上非常相似，运行于IBMPC的程序Dentcome。虽然Dentcome与Dentalab之间并无完全雷同的现象，然而法院以两种程序结构、顺序、组织相同为由判定侵权成立。联邦第三巡回法庭的上诉判决认为，“对于一项实用作品而言，其创作的目的和作品的功能是该作品的思想概念。而对于目的和功能的实现并非绝对必需的任何东西则都是该思想概念的表现”。⑤这一判例使软件著作权的保护范围从文字编码扩大到了软件的结构、顺序与组织，确立了SSO标准，从而使软件的结构、顺序与组织不再被视为软件作品的思想而是被作为软件作品思想的表达形式加以保护。
笔者认为，由于计算机软件的每一个子程序，乃至细分的各级子程序，都可能既是思想同时也是思想的表达，程序的各个层次又存在着相应的结构和顺序， SSO法则将计算机软件著作权的保护范围扩大到了软件作品的思想，逾越了著作权法的界限。从计算机软件发展规律来看，开发新软件总要借鉴前人的思想，SSO标准只会强化大公司的垄断地位，不利于鼓励竞争。同时，在侵权行为认定中严格适用SSO标准将使得对软件的反向工程在法律上变得非常困难，从而遏制可兼容性产品的开发。软件用户在软件的价格、品种等方面也会失去选择的机会，将窒息软件产品的创新，不利于软件技术和产业的发展，有悖于著作权法的宗旨。所以，我国司法实践应严格适用“思想、表达二分”原则，不宜采用SSO标准等扩大化的解释。[page]
二、 “实质性相似+接触+排除合理解释”法
“实质性相似+接触”原则是国际通行的计算机软件著作权侵权判断准则之一。“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似，主要分为两类情形:一是文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;二是非文字部分相似，主要靠定性分析来，量化分析比较困难。总的来说，所谓实质性相似应是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。
判断“实质性相似”的主要方法：一是对照法，即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。二是测试法。通过对两个软件进行测试，如果各中间结果都基本一致，则应属于实质性相似，从而构成侵权。三是逐层分析法。判断两个软件是否构成实质性相似，有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较，以相似之处的数量的多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。四是整体感觉法。对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度，即普通软件用户的角度。这一视角可以矫正专家由于对技术问题的过分深入而忽视总体思维的弊端。五是“掺假”发现法。即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号，如开发者的姓名，单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，在进行技术鉴定时，如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同，则可以成为证明实质性相似的有力证据。
单凭“实质性相似”并不能判断侵权行为。独立开发时的设计巧合、由于可供选择的表达方式有限等也可能导致软件程序的相似。所以在认定“实质性相似”后，还要判断“接触”事实。这里的“接触”指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。我国在法律实践中借鉴了“实质性相似+接触”原则，并引入“排除合理解释”，修正为“实质性相似+接触+排除合理解释”原则，即在认定了实质性相似和接触的情况下，仍允许被告通过对“实质性相似”的合理解释来否认侵权。[page]
笔者认为，“实质性相似+接触+排除合理解释”原则的主要优点是能够合理分配举证责任。由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现，对接触事实的举证非常困难。司法实践中，被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件，是“可能性”而非“事实”。引入“排除合理解释”后，在确认“实质性相似”的基础上，被侵权人举证“接触”的可能性，侵权人举证其“合理解释”。通过这两个环节，可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任，实践中也易于操作。当然，如果被侵权人能够举证接触事实，则可以直接认定侵权事实。
三、 “抽象-过滤-比较”三步判断法
该判定法是1992年6月美国联邦第二巡回法院在Computer Assoc诉Altai案中确立的规则。该判定法认为，判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权，应分三步有层次地认定，而不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似，就一定构成侵权。
第一步，“抽象法”。把原告、被告作品中属于不受著作权法保护的“思想”本身，从“思想的表达”中删除。如果两部作品只是创作或设计思想本身相同，即使这种相同十分明显也不构成相同或“实质性相似”。为此，可将软件程序分解为由低到高的不同层次。随着层次的上升，越来越多的“思想”被突出出来，从而使能够被推定为“思想表达形式”的因素越来越少。
第二步，“过滤法”，即将不受保护的资料与受保护的表达分离开，以限定原告作品著作权保护范围。不受保护的资料在认定上主要有三种方法：一是融合学说。该学说认为，当某一思想只有唯一的或为数极少的表达时，则表达与思想融合为一，其中的表达不受著作权保护。其二，通用元素说。该学说认为作品的表达包含字面表达与非字面表达，字面表达受著作权法保护，但非字面表达只有属于独创性时才有可能受著作权法保护。其三，公有领域因素说。认为一切属于公有领域的资料都排除在著作权保护之外。
第三步，“对比法”，即经“抽象”和“过滤”之后，把剩下部分进行对比，如果被告作品中仍然有内容与原告作品“实质性相似”，可认定为侵权。具体对比方法主要有三种：一是“摘要层次”测试法。即将原告的作品和被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要，然后进行比较。如果两者的相似是在思想观念上，就不存在实质性相似。如果两者的相似在表达上，则构成实质性的相似。该检验法一直是美国法院判定实质性相似的占支配地位的方法。二是“一般读者”检验标准。指在对作品的实质性相似的认定上应从作品的一般读者的角度来考虑。在特定的侵权纠纷中，什么样的人可以作为一般读者是个有争议的问题。因此，对该标准的使用多依赖法官或陪审团的感觉。三是“作品所针对的读者”检验标准。这是对“一般读者”标准的修正，指如果作品所针对的读者较为狭窄，读者需要具备特定的专业知识，那么法院调查重点就是接受作品所针对的读者，或者接受那些具有专业知识读者的举证。[page]
笔者认为，“抽象-过滤-比较”三步判断法发展了“思想、表达二分”原则，对判断“实质性相似”提出了新的具体判断准则。同时，该判断法操作难度较大，对法官的素质和能力提出了更高的要求。
总之，在信息化时代，计算机软件开发与创新能力关系到国家竞争能力，必须对计算机软件著作权进行严格的法律保护。我国目前已初步建立起计算机软件著作权保护的法律体系。当前，最重要的是要正确运用有关法律法规，严厉打击计算机软件侵权行为。司法实践中的一大重点和难点是对计算机软件著作权侵权行为的认定问题。笔者认为，案件具体情况不同，采用的认定方法也不同。司法实践中，应综合采用“思想、表达二分”法、“实质性相似+接触+排除合理解释”法、 “抽象-过滤-比较”三步判断法等办法，对软件侵权进行认定。同时，要注意计算机软件著作权的权利限制，避免在“合理使用”、“权利穷竭”、“反向工程”等情形下滥用软件著作权的保护规则。
