【案情摘要】：
上诉人(原审被告)：某集团**有限公司(下称**建筑公司)
被上诉人(原审原告)：刘某，汉族，男，个体户
原审被告：广西阳光嘉园**有限公司(下称阳光嘉园公司)，
阳光嘉园公司将南国花园商城发包给**建筑公司承包。2003年4月1日，刘某以合同乙方广西通力建设有限责任公司(下称通力公司)代理人的身份，叶某以南宁工业基本建设公司(下称基建公司)代理人的身份，分别与**建筑公司签订了《工程施工劳务合同》。合同内容分别为负责承包E3栋、E1栋的土建、粗装修、水电等工程施工，承包方式为自带机具的劳务承包。合同价计算方法为：由乙方提供所有的机械设备，人工费、机械费按定额直接费的95%计取;材料数量按定额含量的95%由乙方包干使用，节奖超扣;材料单价按施工当期信息计算，主要材料由甲方供应，并收取2%的采保费。最终结算总价以乙方实际完成并经甲方签认的合格工程数量计算确定。合同还约定了双方的权利和义务，等等内容。
工程完工后，经验收合格并交付业主使用，但由于合同双方就工程款结算发生纠纷，刘某、叶某均按自行结算的价款，要求**建筑公司支付剩余工程款共计107万元，并起诉到南宁城北区人民法院。2005年1月10日，法院立案受理。
【审裁结果】：
2005年3月16日，南宁城北区法院开庭审理本案，以刘、叶分别是通力公司和基建公司代理人身份签订的合同，与本案没有利害关系，裁定驳回了起诉。刘、叶不服上诉到南宁中级人民法院。
2005年5月12日，南宁中院查明，1、合同是刘、叶签字，均没有单位盖章;2、**建筑公司项目部的财务《明细帐》科目显示0110应付工程款—刘某(另为叶某)，内容包括应付工程结算款、预付款、借支生活费及民工工费等;3、**建筑公司项目部出具《现金收款收据》内容为收到刘某(另为叶某)交付的保证金5万元;4、通力公司(基建公司)分别出具《证明》声称，原授权委托书仅为委托参加阳光嘉园业主组织的南国花园商城E3(E1)商住楼的投票活动，且没有中标，刘(叶)与**建筑公司的工程合同纠纷与我公司无关。法院因此认定，刘、叶是借用建筑施工企业的名义与他人签订的建设施工合同，合同无效;从**建筑公司《现金收款收据》《明细帐》《领料单》等记录看，刘、叶为实际施工人;依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)刘、叶依法可以实际施工人的法律地位行使民事诉讼权利，具有原告主体资格。最后裁定撤销一审裁定，指令南宁城北区法院审理。[page]
2005年7月28日，法院接受刘、叶申请，委托广西区建设工程造价管理总站对E3、E1栋工程造价进行鉴定。鉴定站根据情况，分别出具了两份鉴定报告，一份为以讼争工程合同约定条款为依据，另一份则以工程定额为依据。并说明若其中之一被采用，则另一份失效。根据这两份鉴定报告结果，如果根据前者计算**建筑公司多付工程款约15万元，而根据后者计算则还欠工程款约40万元。
2006年3月23日，西乡塘区人民法院(原城北区人民法院，因行政区划调整)开庭审理本案。法庭争议的焦点为：1、导致《工程劳务施工合同》无效的过错方是谁?2、工程总价是多少，尚欠工程款是多少?3、阳光嘉园业主应否承担本案债务的连带责任?双方经过激烈辩论，人民法院认为：1、原告作为实际施工人，借用有资质的单位签订的施工合同无效，而**建筑公司未经建设单位的许可就将工程进行劳务分包，亦是直接导致合同无效的原因，原被告均有过错，应各自承担责任。2、合同无效后，合同条款当然没有约束力。**建筑公司依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，要求按合同约定作出的鉴定报告计算工程价款，但该规定是以承包人提出对应要求为前提，而原告并无此请求，故**建筑公司的请求不予采信。造价站按工程定额作出的鉴定报告反映了原告实际施工量付出的直接成本，既符合客观事实，也符合法律规定，予以采信。3、按工程定额鉴定的工程造价高于按合同约定鉴定的工程造价，但前者是本案实际施工中所付出的直接成本，并不包含任何利润，至于后者不论其依据的合同系何种情形下签订，均违反了《民法通则》规定的公平合理原则，因此**建筑公司以原告对合同无效有过错为由，不应获得高于合同约定工程款的不当利益答辩没有法律依据，不予认定。4、阳光嘉园作为业主，其与原告间没有合同关系，不需要承担连带责任。
因此，根据按工程定额作出的鉴定报告，2006年4月30日一审判决**建筑公司败诉，应当支付两原告尚欠的工程款约40万元。**建筑公司不服上诉到南宁中院。
2006年8月15日，南宁中院开庭审理。法庭争议焦点：1、刘、叶与**建筑公司是工程分包关系还是劳务分包关系?2、讼争工程的结算应以合同为依据还是以定额为依据?**建筑公司尚欠刘、叶多少工程款?双方经过辩论，法院认为：1、《工程劳务施工合同》的内容来看，是名为劳务分包，实为工程分包，依法认定为无效合同。2、根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程款应参照双方合同约定支付工程款。该条款虽然规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但不能据此将“承包人”请求作为适用本条款的前提，也没有体现该类似精神。从《解释》的规定来看，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。**建筑公司要求按合同约定结算工程款合法有据，予以支持，根据合同约定作出的鉴定结论，**建筑公司已不拖欠工程余款的上诉理由充分，予以支持。3、由于本案工程款系在诉讼中通过鉴定方确定，此前双方未结算，故鉴定费由双方分担。[page]
因此，一审认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。2006年9月30日终审判决驳回刘某、叶某的所有诉讼请求。
【分析评论】：
本案历时近两年，经过一审二审共四次审判，裁判结果相去甚远，从中可以看出建筑施工合同纠纷的复杂性，司法实践中，对建设施工合同争议问题的理解和法律适用，一直以来都存在较大的分歧，也致使我们在诉讼中强烈体验了败诉后的沮丧，胜诉后的喜悦。目前虽然胜诉，却仍然难以琢磨人民法院在审判本案中的价值取向，特别是其他地区的司法实践对施工合同无效后的价款又是如何认定的，仍然难以预料。以下，结合笔者接触的案例资料，总结一些个人观点仅供读者参考。
一、 合同的性质如何认定?劳务分包与工程分包的区别要点?
最高人民法院1996年11月13日《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》指出：1、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。2、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。因此，合同的性质是根据合同内容来认定，而不是合同名。
专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。专业工程分包应当以发包人同意或合同约定为前提。而劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包是不需要以发包人同意或合同约定为前提的。
据此，劳务分包所指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身，劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物资等均完全由总包单位进行负责，劳务分包进行费用结算的，是纯粹的工费，劳务发包人不能收取管理费。
我公司多数合同虽然以《劳务合同》为名称，以计件形式结算劳务报酬。但纵观我们的合同的表述，承包内容以整个工程为单位，计价以直接费的95%计取等等。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。当被认定为工程分包合同时，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。因此，南宁中院认定本案中《工程施工劳务合同》名为劳务合同实为分包合同，是准确的。[page]
二、 什么是实际施工人?在实践中，包工头的诉讼地位如何?
“实际施工人”出现在《解释》第4、25、26条中，它与其他法条中表述的“施工人”内涵是不同的。实际施工人是特指无效合同的承包人，如转承包人，违法分包合同的承包人，借用其他企业名义和资质与他人签订建设工程施工合同的承包人。实践中的“实际施工人”多数为低资质等级的建筑企业，或包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。
建筑业吸收了大量的农民工，农民工却又大多为包工头雇佣。按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应向发包人主张权利。但从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定管理费后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，就导致实际施工人没有办法取得工程款，从而直接影响到农民工工资的发放。承包人将建设工程转包、非法分包后，建设工程的施工合同义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人的合同并形成了事实上的权利义务关系。所以《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付责任。
本案中，刘某、叶某分别借用通力公司、基建公司的名义(即挂靠)与我公司签订了合同，但综合所有证据，能够表明在实际过程中两公司均未履行任何合同义务，而是刘、叶作为施工主体履行了合同义务。一审分别以刘、叶作为两公司代理人身份为由不具备诉讼主体资格驳回起诉，是不正确的，所以二审撤销一审裁定，确认了刘、叶为实际施工人，具备原告资格。
三、 施工合同无效后，结算工程价款的依据是什么?
《合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，折价补偿方式有多种意见：
1、以工程定额或政府公布的市场信息为标准，通过鉴定确定建设工程价值。[page]
目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照这个方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不但超出了当事人签订合同的预期，也可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到取得高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。
2、以合同约定价款中的直接费和间接费为标准进行补偿，不包含利润和税金。就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果按这个折价方案处理，则导致承包人融入进建筑工程产品当中的利润及税金被发包人获得，发包人却依据无效合同取得了承包人应当得到的利益，这也与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系。
3、可以参照合同约定结算工程价款。
合同无效是至始无效，合同条款对双方当事人均无约束力，所以，按合同约定结算工程款，这肯定与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖。但是持这种观点的主要理由是：当建筑工程合格后，区分合同效力的意义已不存在，而且这种折价方式，符合双方当事人在订立合同时的真实意思，且有利于保证工程质量，有利平衡双方之间的利益关系，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，可以取得良好的社会效果。
通过对各种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。从而确立了按上述第三种意见即参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这里仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。
从以上观点激烈的争议中可以看出，虽然建设施工合同无效后的处理原则已确认，但《解释》第二条的表述没有绝对化，是“参照”不是“按照”，也就是说这个原则不是绝对的，还当然要受到民法中平等自愿，公平合理，诚实信用等原则的制约。这也是本案一二审判决结果截然不同的根本原因![page]
【应对措施】：
一、完善劳务分包合同的形式和内容，确保其合法有效。
承包人必须有劳务资质;物资、设备须由我方供应;安全、技术由我方负责;劳务报酬的计算条款，要符合劳务分包的实质。
劳务报酬计算主要有三种方式，即1、固定劳务报酬;2、约定不同工种劳务的计时单价，按确认的工时计算;3、约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。特别是我们常采用第3种计件形式时，合同中要体现按工序进行分解，约定不同工序(即不同工作成果)的劳务单价，然后才按工程量计算出劳务报酬。如果象本案一样仅仅以整体形式发包，人民法院往往就认定为名为劳务分包实为违法的工程分包。
二、重视拟订合同的结算条款。
根据以上分析可知，参照合同约定结算工程价款是无效合同的处理原则。当我们的合同形式和内容被认定为不合法而导致合同无效时，也免除不了支付工程款的义务，而且合同约定是计价主要依据。
因此，我们在合同签订时要予以十分重视这些结算条款，尽量做到平等自愿，公平合理，全面严密，尽可能签订一份“优良合同”，防止在诉讼过程中人民法院以违反公平合同原则而不坚持上述无效合同的处理原则导致我方的损失(例如本案的一审结果)。
三、施工过程中，及时办理工程量签证，或做好阶段结算。
工程施工中，发生合同纠纷是不可避免的，但处理纠纷时还得依靠各种证据。关于工程价款争议，如果没有双方结算资料，为解决纠纷，人民法院常常愿意委托进行工程鉴定。然而一旦有了工程鉴定结论，我们合同约定的工程造价是否公平合理一览无遗，并且往往对我方不利。
因此，施工过程中，没有办理阶段性结算的建议不要支付工程款，以迫使承包人配合及时结算。当有了这些完备的资料，即使一旦进入诉讼程序，我方可以组织好这些证据直接证明工程造价而不需要被迫同意工程鉴定，从而防止工程鉴定可能导致对我方的不利后果。
四、业务部门在做各种内业资料时，不但要准确填写结算内容，还要注意必要的形式。
本案中，我方的《现金收款收据》《财务明细帐》《领料单》等记录，无一表明履行合同的是合同中明示的主体—通力公司和基建公司，人民法院就是根据这些确认了合同相对方是作为实际施工人的刘某和叶某。因此，我们项目部业务部门要重视做好内业资料，各种资料在填写时，要以合同为依据，严格按照合同相对方的名称准确填写，防止诉讼中造成不必要的麻烦。比如：不要把工程分包的“工程结算清单”和劳务分包的“劳务结算清单”相混淆，结算对象不要把单位和个人(或代理人)相混淆，财务建帐科目要参照合同原本内容设立，材料单据在“领用单位”栏也不要把单位写成个人，等等依此类推。[page]
五、把握好诉讼策略，争取胜诉，防止连锁反应。
每个工程项目上的包工头往往有很多家，一旦诉讼发生，其它包工头都冷眼旁观。本案在每次开庭时，旁听席坐了不少人，都是其它包工头，他们都急切地等待诉讼结果，以作为自己结算时的参照标准。
因此，我们在诉讼中，在项目部配合下，采取各种程序性诉讼策略拖延审判，给项目部与其他包工头办理最终结算争取时间，同时，我们查阅大量资料和法律法规，组织好法庭答辩，据理力争。本案一审的败诉，一度使我们陷于危险境地，但最后的判决结果，打压了其他居心叵测者之气焰，具有强烈示范效果，这才是最彻底的胜利。
