[内容提要]《今日说法》中播出的真实案例《楼上楼下》是日常生活中常见的好人好事引起的纠纷。以该真实案例为模型，作者对其进行理论上的分析和研讨，系统地分析了“好意施惠关系”在法律上的认定以及施惠人承担责任的请求权基础，是一次生活场景对法律生命的考量。
[关键词]合同/好意施惠关系/违法/过错/因果关系
[正文]
“人生如戏是许多哲者的感慨，可以说法律也是一场真实的戏剧，它的舞台便是由人的生产与生活，交往与沟通所构成的生活世界。”[1]基于此，本文试结合《楼上楼下》这一事例，对“好意施惠关系”引起的责任承担作一分析，从个案的角度审视一下生活场景对法律生命的考量。
一、案情介绍与嘉宾评析（注：案情介绍由《今日说法》网站：http://www.cctv.com/life/lawtoday/20020728/bqnr/bqnr020728.html上公布的文字资料整理而成。该期节目主持人：张绍刚；嘉宾：中国社会科学院法学研究所法学博士刘俊海。）
（一）案情介绍
案件来源于中央电视台《今日说法》栏目播出的一期节目《楼上楼下》，讲述的是一件很令人痛心的事：沈阳的董元鼎老师，原本是办好事当好人，但是一个悲剧的发生给自己惹来了一身官司，成了被告。
董元鼎是中学老师，住在沈阳市苏家屯区，王纲粮库家属楼2单元4层，董老师一家和他们家下面3层的邻居郑守军是同事，郑家小两口都不到30岁，结婚才不到2年，有个可爱的女儿叫郑子慧。2002年1月30日一大早，郑守军回了母亲家，郑家媳妇一个人在家，带着不满周岁的女儿，因为到门外拿点东西，一不留神，门反锁上了。孩子被锁在了屋里，而她又没带钥匙，不见了妈妈的女儿开始大哭起来，郑家媳妇赶忙跑上了4楼。起先她只是想借用一下电话让丈夫送钥匙回家，郑守军母亲家离粮库家属楼并不远，骑车也就十几分钟的路。也许是着急慌乱，电话拨了两三次都没有打通，而此时屋里女儿的哭声也越来越大。焦急中郑家媳妇想起自家的窗户没关，想从4楼窗户下去，爬进自家窗户。听着孩子的哭声，董老师也跟着着急，电话又打不过去，董老师没再耽误，下楼跑到自家的仓库。董老师在仓库里翻到3条绳子，急急忙忙就上楼去了。当董老师拿着绳子回到楼上时，郑家媳妇已经打通了电话，心想郑守军等一会儿就回来了，就把绳子扔在写字台上。在4楼董家，郑家媳妇焦急地等着丈夫，听着女儿在楼下家里一声长一声短地哭着，怕女儿哭得厉害发生抽搐，她坐立不安。于是郑家媳妇等不及丈夫回来，还是决定从4楼下去。董老师因为晕高不敢下，同时还劝她不要下去，等郑守军回来。就这样郑家媳妇拿起绳子系在自己的腰上，一下就上了窗台。董老师怕拽不住她，于是连忙把绳的另一头系在暖气管上。没想到郑家媳妇刚顺下去，绳子就在窗台上磨断了。董老师没有想到自己拿来的绳子会折了，于是赶紧往楼下跑，一边跑一边喊人。就在董老师刚跑到楼下的时候，郑守军也到家了，在邻居们的帮助下，把生命垂危的妻子送到了苏家屯区急救中心。但是医院的大夫说她已经死了，郑守军当时怎么也接受不了这个事实。郑家媳妇从4楼董家掉下来摔死了，郑家老小自然是悲痛万分。而此时的董老师也是后悔不已，表示基于人道主义考虑要拿出钱来做一些补偿。对此郑守军却不以为然，认为董老师对于妻子的死亡负有法律上的责任。[page]
4月11日，郑守军把董老师告上了法庭，要求董老师赔偿各项经济损失共计3万元。5月17日，法院作出判决，认定董老师在这次事故中承担次要责任，赔偿郑家1.1万多元钱。董老师觉得冤，认为自己是为做好事，郑家媳妇的死完全属于意外，他不应承担法律责任。播放节目时，董老师还在上诉，此案二审还在审理过程中。
（二）嘉宾评析
嘉宾认为，“董老师产生这种责任的根据，在于死者和董老师之间的这种无偿的协助合同关系。我们合同法没有规定这种合同，所以它是一种无名合同。但是在现实生活中，这种合同关系大量存在，你开不了门让邻居帮忙，去从窗户这边走到窗户那边去，把门打开然后把钥匙拿出来。有的时候你需要坐朋友的车，最后也可能在路上发生车祸。那么，对这种无偿帮忙的合同关系，原则上帮忙的人、援助的人是不承担责任的。但是，有两种情况例外，一个是由于帮忙的人故意造成对方人身或财产损害的，还有一种是由于重大过失导致对方遭受损失的，也要承担责任。”并且认为判断是否具有“重大过失，要拿一个具有普通伦理观念和普通智商的完全民事行为能力人，作为一个客观标准去判断。在同等的情况下，是不是尽到相当的注意程度了，如果一般人稍微一注意，就能发现这根绳子，是禁不住150多斤（75公斤重）的人。那么，你却没有尽到，这就属于重大过错，就属于承担责任的情况。”
二、问题的提出
悲剧的发生，使所有的当事人以及他们的家人都遭受了巨大的心灵创伤。刹那间，一条鲜活的生命陨灭了，死者已去，留给生者的是无尽的痛苦。丈夫失去了恩爱的妻子，孩子失去了亲爱的母亲，一个家庭瞬时家破人亡。同时，另一个家庭也从此失去了祥和安宁，既充满内疚之意，又满怀委屈之情。昔日的好邻居、好同事反目成仇，对簿公堂。
反观这件悲剧的发生原因，又让人感受到强烈的人间温情。母爱是伟大的，一个爱女心切的母亲失去了应有的理智，冒然以身犯险；一个热心的邻居急人所急，出手相助。如果受害者对女儿的爱少一点，镇定地等丈夫回来或者邻居事不关己，高高挂起，将求助者拒之门外，那么这个悲剧或许就不会发生了。然而对待这样的假设，我们的心态也是矛盾的，对这起个案而言，希望这是真的，同时又不希望这样的假设就是我们真真实实的社会现实。
而且，对于已经发生的事情，任何假设都是苍白无力的，现在摆在法官面前的问题是：需不需要有人为这个悲剧负责？谁应该负责？董老师在法律上是有责任的吗？如果有，他应该承担多大的责任？这起个案的意义不仅在于此，还有着更深远的社会意义。它与社会提倡的助人为乐的美德相联系，无论法官愿不愿意，人们会将案件的判决结果与法律对此类行为的评价和态度相挂钩，从而对今后人们进行此类行为选择时起导向作用，因此必须慎重对待。而对于一审的判决结果，笔者持不同意见。正是基于此，激发了笔者对本案作进一步分析的兴趣。[page]
对于案例的介绍似乎有些事无巨细，谈了过多细节，这是因为笔者考虑到任何一处的遗漏都可能影响对这一案件的定性以及对下文分析部分的理解而故意为之，特此说明。
三、案例分析
研究案例，首先需要明确法律关系和请求权基础。（注：王泽鉴先生在《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》（中国政法大学出版社，2001年版）中认为，处理实例题的主要方法有二：一为历史的方法，一为请求权方法。所谓历史的方法，指就案例事实发生的过程，依序检讨其法律关系的方法。而请求权方法，是指处理实例应以请求权基础（Anspruchsgrundlage）或称请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage）作为出发点。）笔者没有找到有关该案例的任何诉讼文书，因此不清楚原告方以什么为诉由，也不清楚一审法院的判决思路具体如何。但是嘉宾在评析这个案例的时候明确指出董老师和死者之间存在“无偿的协助合同关系”，笔者认为嘉宾对此案例的定性是不准确的。
（一）合同关系成立吗？
所谓合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同强调的是双方当事人的“合意”，具体是指意思表示要有一致性、真实性、确定性。合同是典型的传统民法上的“法律行为”，就是当事人向外部表明意欲发生一定的私法上的法律效果的行为，其核心是意思表示，也就是当事人有明确的愿受法律拘束性，追求一定的法律效果的发生。“契约属于紧缩的人际允诺关系的一种。它不过是一个自由人以自由的方式选择了一种不自由的状态。契约意味着一种双方当事人之间的约束。”[2]如美国《第二次合同法重述》第1条指出：“合同乃为一个允诺或一组允诺，法律因它们被违反而提供救济，或者以某种方式将其履行确认为一种义务。”[3]
而从整个事件的发生经过来看，显然欠缺合同成立的要件。董老师与死者之间欠缺合同成立所要求的意思表示的一致性与确定性，双方无权利、义务的安排，欠缺法律效果意思，没有受法律拘束的意思。不能否认，如果没有死亡结果的发生，董老师和死者之间的关系就不会进入法律调整的范围，而仅仅是一种“情谊行为”，连法律上的“债”的关系都没有形成，也就不用说是“合同”了，其关键的原因就是双方的意思表示缺乏法律的特定的拘束力，这是因为“一项情谊行为只有给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力，亦即他想引起某种法律约束力，而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律角度来评价这种行为。”[4]所谓无法律上的拘束力，主要指不发生给付请求权。例如甲男同意陪同女友乙散步，不产生债之关系，甲可以随时离乙而去，只产生友谊上的纠纷（如乙不再理会甲一起散步的邀请），而不产生违约问题，也不产生不完全给付。因为此处并无契约上受拘束之意思存在。[5]而死亡结果的发生肯定不会导致合同的成立，因此在这个事件中，合同关系不存在。[page]
（二）不是合同是什么？
像死者和董老师之间求助与帮助的关系在日常生活中时常发生，如前所述，正常状态下此类关系并不进入法律调整的范围，但是一旦人们发生纠纷，诉诸法律，法律应该如何认识此类关系呢？
笔者为此查阅了很多资料，发现有关民法教材和专著对这个问题都没有涉及，笔者只查阅到两位台湾学者黄立和王泽鉴在各自的专著中专门探讨了这个问题。前者谓之“施惠关系”；后者谓之“好意施惠关系”。（注：详见黄立著《民法债编总论》（中国政法大学出版社，2002年版，第17-18页）“第五节”“债与施惠关系”；王泽鉴《债法原理一、基本理论》（中国政法大学出版社，2001年版，第198-204页）“第三款契约与‘好意施惠关系’”。在王泽鉴书第199页的注释[1]中提到：“德国判例学说上的Gefalligkeitsverhaltnis，如何译成中文，尚待斟酌，暂译为‘好意施惠关系’（参阅黄立：民法债编总论，第17页）。”据此笔者斗胆揣测，好意施惠关系在德国判例学说上首次提出，目前我国学者对此的研究才刚刚起步。）但是两位学者并没有给“好意施惠关系”下定义，而只是做了一些例举加以说明。如在日常生活中常见下列的约定：搭便车到某地；火车到某站时，请叫醒下车；代为投寄信件；参加友人郊游或宴会。（注：参见王泽鉴《债法原理一、基本理论》，中国政法大学出版社，2001年版，第198页。此外，因“实务上尚无相关案例”，王先生特列举德国联邦法院的两个案子加以说明：1.甲、乙、丙、丁共同出资，每月购买特定号码的彩券，推定由丁负责为之。某月因丁的过失未购买彩券，错失中百万大奖。甲、乙、丙诉请丁支付奖金的分配部分（25万元）。2.甲男与乙女同居，约定乙女必须服避孕药，乙违反此项约定，怀孕生育丙子，诉请甲认领。笔者认为这两个案例不是典型的“好意施惠关系”，事实上，对于上述案例，确实存在不同观点，认为应肯定合同关系的存在而以其他的理由免除被告的义务。笔者认为，第一个案例更类似于无偿委托合同；第二个案例因“关于使用避孕药的约定触及个人私密自由的范围，非法律行为所得规范”，因此该约定不具有强制执行力，因此也不应属于“好意施惠关系”。如将两个案例放在“好意施惠关系”中，将影响对“好意施惠关系”的理解。）由此，笔者认为，“好意施惠关系”的本质要件是：一方当事人不应受法律约束的承诺，即该承诺不具有强制执行力。这里笔者强调的是“不应受”，是指法律对其全部要素分析后做出的判断。因为生活中有的“好意施惠关系”是明显的，如答应陪同散步，双方当事人都明确该承诺不受法律拘束。但有的可能在形式上确实与合同关系纠缠在一起，并不具有我们一直在讨论的“施惠与受惠”的明显特征，那么即便当事人对此种关系错误地认为自己要受拘束，法律综合相关因素之后而对此种社会关系性质的认识不受当事人自身错误认识的影响。[page]
“好意施惠关系”应该是无偿的，从“施惠”二字就可体会出，王泽鉴先生比黄立先生更明确加上了“好意”二字，因此笔者也认为“好意施惠行为”的提法更能体现这种行为的特征。在其他特征都相似的两种行为，是否有偿往往能决定它们不同的性质。在有偿的情形，当事人的约定通常构成契约，如支付一定报酬，请邻居于外出期间定时浇花；共同分担油费，搭乘汽车环岛旅行；邻居数人约定轮流开车上班等。[6]
但是我们“不能仅由给付的无偿性，推论系数施惠关系，而非法律行为的给付。因为法律也承认无偿的契约，如借贷、赠与、委任、寄托。”[5]（18）在我国合同法中，最容易与“好意施惠关系”混淆的是“无偿委托合同”。区分的关键在于判断一项无偿承诺是否应该具有法律的强制执行力，（注：此处原打算对“无偿委托合同”和“好意施惠关系”加以区分，但笔者的分析似乎进了死胡同，从大的特征分析看，很难将两者相区分，而从个案来看，董先生和死者的关系又明显不属于“无偿委托合同”，这可能就是张文显所说的“实践推理”的第一构成要素——“直觉”吧。以下是笔者对区别“好意施惠关系”与“无偿委托合同”的分析。
我国《合同法》第21章对“委托合同”作了规定，根据第406规定，委托合同可区分为有偿委托合同和无偿委托合同，区分的意义在于受托人承担赔偿责任的要件是不同的。无偿委托合同有如下特征：1.委托合同是无偿的。2.委托合同的目的在于由受托人处理或管理委托人的事务。3.委托合同为诺成合同、不要式合同。4.委托合同的订立以委托人与受托人的相互信任为前提。一般来讲，普通民事委托以无偿为原则，那么在日常生活中，一方请另一方“帮忙”（表明无偿性质）处理或管理自己的事务，应该怎样区分呢？是根据双方的信任关系吗？不是。虽然在无偿委托合同中，以委托人与受托人有人身信任关系为其法律特征，而好意施惠关系中没有此项特征，对此简单化的理解就是前者一般发生在熟人之间，后者经常是陌生人之间的施惠关系，但却并不尽然，如上文中所举的好意施惠关系的例子中很多就是熟人之间的施惠关系。对“人身信任关系”不能简单化、机械化的认识，应当认为，一方请求他方无偿处理或管理自己的事务，而另一方也允诺去做这一事实，就已经足以表明双方之间存在或者建立了相互信任的关系。那么是根据处理或管理事务的范围来加以区分吗？不是。关于委托合同中可以由受托人处理或管理的事务的范围，理论界存在分歧。一种观点认为，对此不应有限制；而另一种观点认为，应限制为法律行为。笔者认为，目前通说认为处理事务的行为既可以是法律行为，也可以为事实行为。从对“事实行为”的举例来看（如一般都会以“代望病人”为例），学者们指的“事实行为”的外延还应该包括社交行为，也就是其内涵已不同于作为民事法律事实的“事实行为”。作为民事法律事实的“事实行为”指因自然人事实上动作而发生一定法律效果之行为。如无主物先占、拾得遗失物等。事实行为的效力有的由法律赋予，也有依事实行为之作用而产生。前者如拾得遗失物；后者如对于物之所有权，因使物灭失的侵害性的事实行为发生而丧失，其效力就是基于事实行为的实际作用。而诸如代望病人的社交行为作为委托合同的标的本身并不会产生任何法律效果。因此笔者建议将委托处理事务的范围修正为包括法律行为、事实行为和社交及日常劳务行为。而据笔者的理解，“好意施惠关系”仅指社交及日常劳务行为的场合。因此同样在社交及日常劳务行为的场合，无偿委托合同和好意施惠关系又是难以区分的。）可斟酌以下因素进行判断：（1）该承诺是否违背善良风俗和诚实信用；（2）该承诺事实上是否具有现实可行性；（3）对方是否已信赖或依赖该承诺行事等等。标准十分抽象，需要在个案中认定。[page]
综上，笔者认为，“好意施惠关系”是一种普通社会关系，是一种情谊行为，而非法律关系。其特性是，施惠人无偿施惠于受惠人（并无法律拘束力），受惠人对施惠人无履行请求权，受惠人受益非不当得利。这样的结论在理论上似乎很明白。但在实际上难免有争议，因为现实生活是纷繁复杂的，人们为人处世也不可能像知识分子在书斋中所设想的那样有板有眼，泾渭分明，这就要求法律工作者在分析和处理实际问题时要运用“实践推理”。[7]
（三）损害结果发生的法律效果
如前所述，死者到董老师家向其求助，董老师给她借用自己家的电话，并且拿来了绳子等一系列的行为使两者之间只构成“好意施惠关系”，这种关系在正常情态下不进入法律调整的范畴，但是死者死亡结果的发生，打破了这一正常状态。
“好意施惠关系”中施惠方的承诺虽然不具有法律拘束力，对其承诺的不实现或不完全实现均不负有法律上的义务，而仅仅是道德义务而已。但是，施惠方一旦开始进行施惠行为，他就必然负有对他人的人身和财产的注意和保护义务，这是与主行为附随而来的义务，并不因施惠行为的“好意”、“无偿”的性质而得免除或减轻。对该注意义务的违反导致他人人身或财产的损失，施惠人就可能成为侵权人，而“好意施惠关系”就可能演变为“普通侵权行为”而受一般侵权归责原则调整。
笔者认为，法律在两种情况下会对构成“好意施惠关系”的事实进行审查并加以法律的判断。第一，一方当事人未履行或未完全履行其允诺造成了损失，另一方要求赔偿。此时法官须判断是否构成“好意施惠关系”亦或构成一个“合同”，即该承诺是否具有法律拘束力的问题。如果是“好意施惠关系”，那么一方所受侵害的不是权利，而是“纯粹经济上损失”[8]，除非是允诺方故意加害于他人，则构成侵权行为，这种情况十分罕见，不必详论。[6]（200）例如在本案中，假如董老师没有帮助死者采取救助措施，死者的女儿确实因此而发生一些意外，那么董老师是没有法律责任的。如果构成合同关系，则允诺方应承担违约责任，也无需多言。第二，一方当事人在履行允诺的过程中造成了对方一定的损害，另一方提出赔偿请求，也存在判断合同是否存在的问题。如果存在有效合同，则产生不完全给付的违约责任和侵权责任的竞合问题，当事人有选择权，可根据最有利的请求权基础提起诉讼。如果合同不成立，则基础关系为“好意施惠关系”，需进一步判断是否构成侵权行为。[page]
因此，就这个案例来讲，“好意施惠关系”是董老师和死者之间的基础关系，至于董老师是否需要为死亡结果负责，则需进一步判断董老师的行为是否对死者构成了侵权。
（四）董老师侵权了吗？
人的生命有时候是很脆弱的，日常生活中经常有不幸发生。“显然的，并非所有的危害事故，皆可构成‘侵权行为’，而归由某人负责。侵权行为法系在规定何种行为，侵害何种权益时，应就所生的何种损害如何予以赔偿。”[6]（7）由于社会生活的纷繁复杂，立法者不可能将社会生活中各种各样的侵权行为全部在法律上列举出来。因此大陆法系国家根据传统往往通过指定所谓的一般条款，为各种各样权益的受害人提供一个请求权的立法基础，尤其是为了那些在法律分则中没有明确规定的侵权行为类型提供请求权基础。（注：如德国法将侵权行为分为这么三个类型：第一个类型是第823条第1款：因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务；第二个类型是第823条第2款：违反以保护他人为目的的法律者，负相同义务；第三个类型是第826条：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。我国台湾民法典在经过债法的修改后，第184条规定：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。侵权行为的类型与德国法的类型完全相同。第一类是以保护权利为目的，对因侵犯权利所造成的损害可以基于该类型请求赔偿，而对于纯粹的财产上利益的损失不能基于该款获得赔偿。第二类和第三类是对第一类的补充，在当事人所受到的损害不是由于侵犯权利造成的情况下，当事人可以根据第二类和第三类的请求权基础寻求保护。）根据我国法学界的通说，一般侵权行为的有四个构成要件：（1）行为的违法性；（2）损害事实的存在；（3）因果关系；（4）行为人主观上有过错。这些标准看似十分确定，但在具体案件的适用中都有很大的不确定性。
在本案中，只有损害事实这一构成要件是确定的：对于死亡结果以及医疗费、丧葬费等损失都可以有证据明确证明，不会成为争议的问题。但其他三个要件是否构成却是值得探讨的。
首先是标准本身存在不确定性，一方面体现在“违法”、“因果关系”、“过错”等概念的模糊性，什么才算违法？怎样的联系才算具有因果关系？如何才算有过错呢？另一方面，由于不同的学者、法官强调各个要件的不同方面，使得它们之间的界限越来越模糊，甚至是交叉。[page]
第一，违法性与因果关系。对于违法性的概念有结果不法说和行为不法说两种观点。传统的违法性理论采的是结果不法说，即凡侵害他人权利者，即属违法。德国学者近年来提出行为不法说，其主要论点系认为一个行为不能仅因其导致他人权利受侵害即可构成违法，而应该在具体案件中来检讨其行为是否违反应负的注意义务。很显然，如果采结果不法说，则一旦因果关系成立，违法性也就当然成立，剩下的也就只有是否有阻却违法性的事由；而如果采行为不法说，违法性这一要件跟构成要件的判断的联系不是很深，而应该单独考虑。
第二，违法性与过错问题。随着过错概念的发展，过错的判断标准也就越来越客观化，过错主要是指行为人在具体情况下对必须施加的注意义务的标准的偏离，即过错的判断是通过对行为人的行为进行判断实现的。而违法性的判断标准，在行为违法性的理论中，违法性也就是行为人的行为违反了法律所要求的作为一般社会成员所必须的注意义务。可见，过错和违法性都是行为人的行为对应尽的注意义务的偏离，二者具有很大的相似之处。
第三，过错与因果关系。按传统侵权行为法的理论，因果关系的判断是一种事实的判断过程，认为因果关系是一种行为和损害之间的客观的联系。现有的民法理论逐渐抛弃这样的看法，因为姑且不论是否有所谓真正的客观的因果关系，即使有，人类的认识能力能够真正认清这种客观的东西吗？再者，法律所调整的不是一种纯粹的事实，而是对人类生活有意义的事实，因此，各国侵权行为法理论也都将因果关系的判断视为一种具有主观性的过程。在德国民法上，通说的判断因果关系的理论是相当因果关系说。该学说将因果关系的判断分为两个阶段：第一个阶段是判断条件上的因果关系，即指行为人的行为与受害人权利受侵害之间或者权利受侵害与损失之间是否有条件关系，该条件关系一般是通过“若无，则不”来判断的；第二阶段是判断条件是否有相当性，即通过一种法律政策上的价值判断来切断条件关系中没有终点的因果链条。以上两个步骤，第一步跟过错没有任何关系，但第二步的相当性判断问题，纯属价值判断，其中过错的判断对因果关系的判断有很大的影响。可见，因果关系的判断与过错之间有很密切的联系。
可见，侵权行为一般条款的各个构成要件的判断过程是一个相互交叉的过程。
其次，即便存在确定的标准，对事实进行判断的过程同时也是价值判断过程，虽然法官在作价值判断时应当依据在我国社会占统治地位的价值体系，要考虑政治的、伦理的、经济的等诸种因素，但是所谓“占统治地位的价值体系”本身就缺乏明确的、清楚的内容，往往导致判断的依据是一种直觉和情感。[page]
第一，在本案中，董老师的行为有违法性吗？对于董老师自己或者其他群众，这个问题可能会不理解：帮助别人有错吗？难道我关起门来才对吗？但是遗憾的是，法律有时候就是冷冰冰的。当然，这里谈的“违法性”绝对不是对董老师乐于助人的行为性质的否定评价，而是对其行为方式的判断。根据“结果不法说”，违法性的判断实际上又分解为因果关系的判断和违法阻却性事由是否存在的判断。因果关系的判断将在下文进行分析。关于违法阻却性，主要有六种：（1）正当防卫；（2）紧急避险；（3）自助行为；（4）无因管理；（5）权利行使；（6）被害人的允诺。[6]（232，252）对本案有意义的一项是“被害人的允诺”，本案中一个很清楚的事实是：死者自己没有听从董老师的建议，坚持要从窗口下去，作为一个成年人，对于此一举动的危险性应该有明确的认识，那么，死者的行为是否可以视为“被害人允诺”呢？有案例认为，“学童参加棒球比赛，被坏球击中手部受伤，应认有效允诺，得阻却违法”，[6]（241）那么与此案例的情形进行类比：死者是完全民事行为能力人，学童不是，对危险的认识能力显然前者大于后者；棒球比赛虽有潜在危险性，但由没有受过特殊训练和没有特殊救生器材的人从高楼爬下应该危险性更大，那么“举轻以明重”，案例中的学童都可以构成“被害人允诺”，为什么本案中的死者不能呢？此外，与“被害人允诺”相联系的还有另外一个概念——“自甘冒险”，“指明知某具体危险状态的存在，而甘愿冒险为之，如明知他人无驾照或酒醉而搭乘其车。”在英国判例中，认为原告如果“自冒风险”就不能请求损害赔偿，但这样的结果过于僵硬，常造成不合理的结果。目前英美法与德国法理论的发展基本上认为自甘冒险不应定性为被害者的允诺而作为违法阻却事由，而应将其纳入混合过错的范畴，合理分配责任。但同时，“自甘冒险的情形严重时，得排除加害者的责任，此应就各案加以认定，乃属当然。”[6]（242）那么问题是，本案中死者的行为是“被害人的允诺”，还是“自甘冒险”？如果是“自甘冒险”，那么是否情形严重可以排除加害人责任呢？而根据行为不法说，应该在具体案件中来检讨其行为是否违反应负的注意义务，由于过错和违法性都是行为人的行为对应尽的注意义务的偏离，将在以下对过错的分析中重点阐释“注意义务”。
[page]第二，董老师的行为与死亡结果有因果关系吗？如果通过“若无，则不”的条件关系来判断，那么，如果没有董老师拿来的绳子，死亡结果就不会发生，第一层的因果关系存在。但是，第二层的因果关系是否成立呢？即该因果关系是否相关呢？“关于相当因果关系，台湾地区判例学说均采同一的认定方式：无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此损害者，是为有因果关系。”[6]（204）本案中，董老师在得知死者的丈夫正往回赶的时候，就将绳子放在一边，后来当死者坚持要下去的时候，还在试着劝阻她，那么由此看来，即便有了董老师提供的绳子，如果没有死者的坚持使用，损害也就根本不会发生，也就是“通常不足以发生此损害”，可见，是缺乏因果关系相当性的。
第三，董老师的行为有过错吗？过错主要指的是行为人在具体情况下对必须施加的注意义务的标准的偏离，其程度因具体事件的不同而有轻重之别。有学者将之细分如下[9]（82）：
能注意之程度 不注意之结果
一般人所不能注意 不可抗力
一般人所能注意之极限 事变
善良管理人之注意 抽象过失
自己处理事务同一之注意 具体轻过失
一般人所能注意之起点 重大过失
那么在本案“好意施惠关系”中，董老师应该施加的注意义务的标准是什么呢？嘉宾在评论中指出：董老师应该对故意或重大过失造成的损失负责，并指出这个实际上和《合同法》关于无偿委托合同规定的精神是一致的。虽然笔者不同意将案例中的基础关系定性为无偿救助合同，但赞同将此种情况与无偿委托合同比较，把过错要件定位于“重大过失”，其相应的注意程度就是“一般人的注意起点”。但笔者这里的理论基础不是类推适用，而只是一种“举重明轻”的解释原则。无偿委托合同与好意施惠关系十分相似，区别只在于允诺是否具有法律拘束力，那么当事人在负有合同义务的时候“尚且”只需对“重大过失”（包括故意）负赔偿责任，无合同义务的施惠人“当然”也只需对“重大过失”（包括故意）负责。
但是貌似客观公正的“一般人之注意起点”的标准确实存在吗？又如何操作呢？所谓以“一般人”为标准，也就是以他人为标准，这个作为标准的他人，应该是一般理性之人，但是，作为标准的抽象的人——一般理性的人——并不象张三、李四一样是一个实实在在的人，他要么只“存在”于每个法官心中，要么就是法官自己，同样的“状态”，只要是由同一个法官来判断，无论哪个人具有，都是过错，但是，由不同的法官来判断，结论可能不一样，因为作为标准的人，并不象度、量、衡器材，大家都已约定，并且看得见。即使真的有这样一种客观标准，我们认定过错就像用天平去称物体的重量一样简便，但这样的工作就很难说是一种正义的审判。如果我们在确定必要的注意程度时全然不顾行为人的生理状况，他的动机，知识和能力——这四种要素是解释行为的必要材料——而武断地认为只要行为人没有达到“标准人”的注意程度就是有过错，那么，这就违反了法律的正义，因为正义的法律要求人们应为的事必须是人们能为的事。[10][page]
另外，相比对义务人严格一点的标准是“自己处理事务同一之注意”，只要求义务人在处理他人事务时与处理自己事务同一注意就已经履行了注意义务。那么在本案中，在紧急情况下，董老师拿来了仓库中仅有的绳子，只是因为恐高而没有爬下去，根本没有想到绳子会折断，能否据此认为他已经尽到了同一注意呢？
综上，违法性、因果关系、过错三个构成要件成立与否的判断皆在一念之间摇摆，实际上笔者倾向于认为侵权行为不成立，董老师在法律上无须负责。但必须申明的是，这只是对个案研究的结果，并不代表所有“好意施惠关系”中施惠人都不可能构成侵权，但是笔者认为，一定要注意其“好意施惠”的性质。
笔者十分同情死者及其家庭，但是在理性的法律看来，确实有些不幸是只能由自己承担。（注：本案也不具备适用“公平责任”的条件。具体分析本文不再赘述。）
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南京大学法学院国际法专业在读硕士研究生·杨婵
