民事主体拥有处分自己财产利益的权利与自由，一直被看成是保证民事法律行为平等与公正的重要条件与基础。民事主体意思表示的自由，源自于财产所有者对于自己财产的支配性和控制力，是财产权利的应有之意。同时又是法律对于财产处分行为合法性的价值评定。我国《民法通则》第4条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。作为民法特别法的商事法，理所当然地要坚持意思自治的原则，否则将会否定商事法的私法本质，而且还会造成观念上的混乱。但是，商法是否必然地或者说绝对性地坚持意思自由，不敢须臾地偏离民法所确定的范围，不顾商事活动的特殊性呢?
一. “禁止权利滥用”是权利社会性的要求 权利是法律确认的权利主体实现自己意志的可能性，或者说是法律确认的权利主体的意志的实现资格。所以权利的本质就是主体的某一意志的实现自由。 但所有权真的就是绝对权，主体意志的实现即完全意义上的“意思自治”真的是毫无限制的吗?就民法法学思想的发展来看，作为近代民法基础的两个基本判断是平等性和互换性，近代民法所有的基本原则和基本制度都是奠基于这两个基本判断之上，要求确保的是法的稳定性，使市场参加者可以进行计划，预见自己行为在法律上的后果。意思自治正反映了这种要求。自19世纪中后期开始，社会矛盾空前激化，各种社会问题层出不穷，平等性和互换性渐已丧失，出现了严重的两极分化和对立，迫使人们正视当事人之间经济地位的不平等，抛弃形式正义而追求实质正义，价值取向则为社会妥当性。 而“权利滥用”，与大陆法上的公序良俗、诚实信用等概念一样，是一个十分抽象的法律概念。立法上最先明确提出权利不得滥用的，是1907年的瑞士民法典。考察其产生的背景，“权利滥用”一开始并非伴随权利概念的形成而出现，只是作为一种法观念而存在，之后才在判例中被解释和运用，并逐渐生成了成文法上的具体规则。追溯禁止权利滥用原则的发展轨迹，不难发现，法权观念的变迁是该原则最终确立的思想理论基础。换言之，私权由“个人本位”发展到“社会本位”的这一过程，实际上就是权利行使绝对自由的根基发生动摇，乃至“权利应负义务”观念的创立过程，禁止权利滥用的法原则也就应运而生。 在罗马法上，“个人主义”的法权观念十分深刻，“权利”这个概念构成了这个概念世界的核心 ，注重个人利益的私法构成了法律的中心，所以出现了“行使自己的权利，无论对于任何人，皆非不法”的法谚。尤其是所有权，被赋予了绝对性、排他性和永久性，成为一切法律唯一的终极目的。但这也并非意味着在罗马法上的所有权就是毫无限制的，事实上后世德国法上的权利不得恶意行使或称刁难(Schikane)的思想，仍可以从罗马法上找到根源，称之为“争斗行为(ad aemulationem)”理论 。根据这一理论，所有权人不得实施具有损害他人之恶意并且对于自己利益较少或根本无益的行为。而现代罗马法的研究成果表明，从《十二表法》开始至帝政以后，罗马法对所有权的限制始终是存在的，主要表现在四个方面：一是基于相邻关系;二是基于公共利益的需要;三是基于保护宗教利益的需要;四是基于人道主义与道德事宜。 到了近代，因为自然法学派及自由主义、个人主义的兴起，对于权利的观念开始发生重大变化，“权利绝对”的思想形成。法国大革命的《人权宣言》中，有“所有权不可侵犯性”和“财产权的绝对性”的口号，之后近代各国民法都把这一观念植入民法的基本原则或制度中，并与经济自由主义相结合，而形成了权力乃为权利人个人而存在、权利人对于权利的行使享有绝对自由的现象。虽然也法国民法典第544条也明确规定所有权的行使受“法律所禁止的使用”的限制，但实际中强调的仍旧是所有权的“绝对无限制”。只在调整各所有权之间相互关系时，要求一方所有权的行使必须尊重他方所有权，但这些限制性规定在当时实在是微不足道，被淹没在自由主义的强大思潮中。19世纪中后期，由于自由主义和放任主义造成了种种弊端，各种社会矛盾空前激化，经济危机更加频繁和深重，社会生活动荡不安。人们开始反思权利绝对的思想，法权观念也逐渐发生了变化，从强调个人本位转变为注重社会本位。 起初，学说上倡导“社会的所有权”思想，如德国学者耶林在《法律的目的》一书中指出，所有权行使的目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此应以“社会的所有权”制度来取代“个人的所有权”制度。其后，该原则在立法实践中被逐步落实。成文法上，1896年德国制订民法典时，第一次草案对于禁止权利滥用未作规定，第三次草案出现了对所有权滥用的禁止性规定，而在国会审议时，又扩及一切权利，“权利主体在具体情况下行使任何一项权利都必须接受这些一般性的限制”。 而禁止权利滥用的概念真正见诸于立法明文的，肇始于1907年瑞士民法典，该法典第2条规定：“行使自己的权利，履行自己的义务，应依诚实信用为之;权利滥用者不受法律保护。”在吸取了德国与法国的学说判例成果的基础上，将禁止权利滥用法理推向了一个新时代。此后，大陆法系绝大多数国家都在民法典中确立了禁止权利滥用的法律原则。难怪有学者戏谑地说，由于各国普遍接受了禁止权利滥用的学说，因而，所谓的所有权绝对的原则看来只能作为唯意志论的奢侈品而供奉在自由主义私法学的象牙塔里面了。[page]
二. 现代商法的特征及要求 在已有的法学理念中，维护当事人意思自治的重要理由是：行为人在没有受到任何外界不当影响的情况下，能够形成理性思维，避免盲目性与感情冲动，他会做出最符合自己利益的判断，审慎地处分自己的财产利益，防止受到他人行为的损害。法律应承担的任务，就是全力以赴地排斥对个体分析判断时的干扰，特别是因欺诈、胁迫而使意志受到强制。达到了这样的境地，就实现了法律预计的理想状态。由法国1804年的《拿破仑法典》所重申的这条来自罗马法的重要民法原则，成为构建传统民法原则体系的坚实的理论基础。在民事移转关系较为简单的商品社会里，交易行为限定在人们熟悉的生活领域内，行为人对于行为的性质、后果以及责任都有极为准确的了解，不必借助于法律及社会的力量，完全可以顺利达到本质性认识。因此，法律条款中体现了对于行为人自由意志的尊重与认同，不必施加任何外力的影响，单凭行为人自己的判断能力足以达到其内心所追求的处分财产所要达到的目标。而现代市场经济体制运行之下，商法调整对象所具有的专业技术性，加以更新的交易形式，特别形成了交易主体间经济实力的巨大悬殊，完全打破了旧体制下所形成的行为人之间的地位平等与利益均衡，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主和劳动者的对立，其二是生产者和消费者的对立。在一定意义上说，打破了适用传统法律规则的基础，很多被奉若圣明的法律公理都有重新认识之必要。就商事交易而言，首先，行为人对于涉及到财产处分的交易方式变得极为陌生，人们对反映时代变化和高科技的商品已经无法准确地加以评价与审视，而金融工具的更新和法律关系的日渐复杂使得人们完全不依靠外界的帮助，行为结果与主观愿望的同一就难以实现。此时过分强调行为人主观上意思表示的绝对自愿显然缺少公平与客观的基础。其次，大规模、集团化的现代交易对于成本与效益要求较高，行为人表示其主观愿望的斟酌时间受到极大限制，单靠其瞬间的反映与决策，可能会形成盲目与匆忙，造成一些意志以外的外在表达方式，引起对方的误解。最后，现代交易行为的性质已经超出了单纯影响双方当事人利益的范围，表面看仅仅是对于交易秩序的破坏，在本质上可能构成了对于国家利益和社会利益的严重损害。综上所述，传统民法原则中的意思自治的绝对性在现代商法领域已经受到了挑战。商事行为主体在处分其财产、从事交易活动的过程中，基于交易安全与便利的需要，必须使其意思表示的自主性融合于市场交易秩序的客观要求，更有商法自身价值的体现。那就是，现代商事行为主体的意思自治必须是有条件的，禁止权力滥用原则之体现。[page]
三.意思自治的限制在现实中的典型表现当今，禁止权利滥用原则负载了“社会本位”权利观的价值，在民法上成为了一般条款，是指导、评价民事主体正当行使权利、立法以及法律解释和补充的准则。该原则在我国民商法中虽未曾明确规定，但在现实中已经逐渐引起重视。如禁止公司独立人格和有限责任规则的滥用，强调控制股东的诚信义务，就是目前中国证券市场正在做的事情。近年来，上市公司被披露出一系列重大问题，其中以母子公司关系的企业集团法律问题尤为突出：ST猴王被控股股东猴王集团占用资金8.9亿元，为其担保3亿元，最后猴王干脆破产了事，而ST猴王由此受了牵连;ST幸福被控股股东幸福集团占用资金1.66亿元，用2.5亿元资产为其抵押贷款;东海股份被控股股东农工商东海总公司占用资金12.19亿元;大庆联谊被控股股东联谊石油化工总厂占用5.63亿元等。而这些占用和担保最后变成了巨亏，一切后果只能由包括中小股东在内的广大股东承担。 这些其实都可以归结成为控制股东通过与被其控制的上市公司之间的关联交易处置自己的不良资产、套现资金、损害少数股东利益特别是公众股东利益的现象。但是问题在于此种情况下，这些利益被侵害的股东按照现行公司法的规定，几乎不可能直接拿起法律的武器捍卫自己的正当利益，即使是企业集团立法最为完善的德国也不例外 。这是因为在现代公司法的框架下，股东根据有限责任原则，仅对公司负有出资或缴纳所认购的股份的义务，而对其他股东不承担任何法律上的义务。万一发生问题，控制股东可以借宣告破产、利用有限责任条款进行规避。而与公司债权人相比，中小投资者在获得公司经营的真实信息上、在选择公司经营者或决定公司重大经营决策方面、在对公司经营层实施有效监督时，都处于更为不利的地位。而且，当控制股东滥用公司独立人格而导致公司下市或破产时，中小股东劣后于公司债权人获得清偿的制度，更使其损失更为惨重。公司中的诚信义务原本是针对公司的经营层即董事、经理提出的，之所以延伸至控制股东，是因为控制股东与其代理人董事、经理在事实上有合为一体之嫌。根据权责相一致原则的要求，控制股东对其他中小投资者理所当然的负有诚信义务，其意思自治的实现必须受到公司的社会责任、中小股东的利益等因素的制约。
