[摘要]1990年11月12日，最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中，首次对保底条款的效力问题作出了规定。此后，在其他合同类型中也以不同形式出现了保底条款，但法律未有明确规定。对于如何确定保底条款的效力理论上还没有定论，实践中的做法也较为混乱，本文通过分类研究，试图探索出保底条款效力的一般结论。
[关键词]保底条款 效力 合同类型
保底条款，常见于联营合同和委托理财合同中，在中外合作企业合同和建筑工程参联建合同中也较为多见。保底条款大致有如下几种形式：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损害填补承诺等。对于保底条款的效力，目前立法只对一些特定合同类型中出现的保底条款有所规定，尚无对保底条款效力的一般规定。实践中，当新的合同类型中出现保底条款时，总是引起诸多争议。笔者在本文将对保底条款的效力问题作一浅要探索，以期抛砖引玉。
一、立法现状
(一)《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
最高院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中，首次对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则;其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。
(二)《关于规范证券公司受托投资业务的通知》
证监会于2001年11月28日颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》中对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作出了禁止性规定，《通知》第4条第11款规定：受托人(证券公司)不得向委托人承诺收益或者分担损失。但因该通知只是部门规章，无法作为否定委托理财合同中保底条款的依据。
(三)《证券法》
原《证券法》第143条和新修订的《证券法》第144条都规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。该条款虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力，但对证券公司行为的禁止性规定，属于强行性规范。实践中，证券公司与客户在委托理财合同中签订保底条款的，法院都以该条为依据认定保底条款无效。
二、司法现状
在司法实践中，法院对合同中的保底条款总体上倾向于否认其效力。下文笔者将简要归纳实践中的做法。
(一)对于联营合同中的保底条款，因为有明确的司法解释，因此只要能确定合同性质为联营合同，法院都会判决其中的保底条款无效。[page]
(二)对于委托理财合同中的保底条款，，虽然在理论上对其是否有效仍存有争议，但在司法实践中，法院都会依据原《证券法》第143条和新修订《证券法》第144条的规定，认定券商与委托人签订的委托理财合同中的保底条款无效。[①]对于非券商与委托人签订的委托理财合同中的保底条款，一般也会被认定为无效。
(三)对于建筑企业参联建合同中的保底条款，法院倾向于将参联建合同认定为联营合同，从而认定保底条款无效。[②]
(四)例外地，对于中外合作企业合作经营合同中的保底条款，从现有司法实践来看，法院倾向于认定其中的保底条款有效。[③]
三、一般民商事合同中的保底条款的效力应当如何认定?
对不同合同类型中的保底条款，法院的判决截然不同，法院在司法实践中的摇摆不定反映出对这一问题认识的模糊。立法机关在特定合同类型中否定保底条款效力的依据何在?特定合同类型以外的，一般民商事合同中的保底条款效力应当如何确定?
四、两派观点
对保底条款的效力，两种观点针锋相对，双方各执己见，相持不下。
(一)认为保底条款无效一方的主要理由有：
1、保底条款一般出现在委托合同和合作合同中，这样的合同一般都要求当事人共担风险，共负盈亏。而保底条款将风险转嫁于合同一方，违反了合作双方共同投资、共负盈亏、共担风险的原则。进一步说，这种约定违反了公平原则。
2、保底条款一般出现在商事合同中，在商事活动中，风险和收益是成正比的。保底条款约定一方只享收益不担风险，违背了商事活动的基本原则。
3、被保底方不论盈亏均按期收回本息，或按期收取利润，这符合借款合同的法律特征，被认为“名为联营，实为借款，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”[④]
4、金融类合同中的保底条款，如近期大量出现的委托理财合同中的保底条款，有可能带来巨大的金融风险，冲击金融秩序。收益保底的约定比较盛行于金融市场的早期发展阶段，如上世纪二三十年代美国的证券市场上就出现了类似情形。在这种契约模式下，投资人“旱涝保收”，而管理人则风险过高。在保底收益畸高的情况下，基金管理人为了实现这一收益并更多地攫取收益剩余，往往倾向于搏击风险，而基本处于牛市的股票市场又在客观上使基金管理人的搏击风险动机成为现实。基金管理人搏击风险一方面可能扩大投资人的风险，因为较高的保底收益实现起来相当困难，往往导致保底、保本模式名不副实，甚至会给投资人带来巨大损失。另一方面，这种契约模式具有较强的负外部性，它可能会造成资本市场的异常波动，干扰正常的交易秩序。[⑤][page]
(二)认为保底条款有效一方的主要理由有：
1、在合同领域，原则上应当尊重契约自由和意思自治。民法是私法，应当极大地尊重当事人的意思自治，法院要相信当事人是其自身利益的最佳判断者。
2、在合同解释中，应当遵循有效解释和促进交易原则。同一份合同，既可解释为有效，也可解释为无效的，法院应当朝有效方向解释。而且，能够确认合同无效的只有法律和行政法规，在法律或行政法规没有明确的规定时，应当认为合同有效。因此，除联营合同外，其它合同中的保底条款都应当认定为有效。
五、效力探究
本节讨论存在保底条款的合同类型，是除联营合同和券商与委托人签订的委托理财合同以外的其他类型合同。前述两类合同，因法律作出了明确规定，本文不予讨论。
保底条款，只会出现于双方意思表示方向一致的合同中，如合作合同、委托合同;不可能出现于双方意思表示相反的合同，如买卖合同。从实践中出现的保底条款来看，大致可分为如下三种类型：1、保证本息固定回报条款;2、保证本息最低回报条款;3、保证本金不受损失条款或损害填补承诺。下面笔者将对上述三种类型逐一分析。
(一)保证本息固定回报条款
在解释意思表示时，应当探求当事人的真实意思，不得拘泥于所用词句。保证本息固定回报型保底条款，一方投入资金，只为取得固定收益，不承担任何商业投资风险。这种保底条款，表面上虽冠之以“投资协议”或“合作协议”等名称，但其法律特征完全符合借款合同的特征，系挂合作之名行借款之实。对于这类合同，就应当将其认定为借款合同。对于企业间的拆借行为，因为违反了国家的金融法规，应当认定为无效。对于个人间的借款行为，当借款利息未超过银行同期利息4倍时，应当认定为有效;超过银行同期利息4倍的，对超过部分不予支持。对于企业和个人间的借款行为，如果没有非法集资之类违反金融法律法规情形的，原则上也应当认定为有效。
(二)保证本息最低回报条款
对于这类条款，笔者认为最难认定其效力。它与借款合同的法律特征有某些类似之处，如保证一定的收益，但又不完全相同。首先，保底合同的收益率是不确定，合同规定的收益仅是保底而不是固定收入。其次，在大多数保底合同中，保底一方是参与合作事业经营的，而在借款合同中，出借人不会介入借款人的资金使用情况。因此，对该类合同定性时，须具体问题具体分析。笔者下文从意思表示的角度着手，分三种情形予以讨论：[page]
1、依前述，在解释意思表示时，应探求当事人之真意。合同双方签订保底条款，系双方意思表示之结果，合同为意思表示之载体。如果认为双方从字面上表现的意思表示是虚假的，当事人的真实意思是借款，也就意味着双方当事人在为通谋的虚伪意思表示。所谓通谋的虚伪意思表示，又称虚伪表示，是指表示人和相对人合谋以隐蔽他项法律行为的意思表示。也就是说须表意人和相对人互相故意为非真意表示，故相对人不仅须知表意人非真意，并须就表意人非真意之表示相与为非真意之合意，始为相当，若仅有一方无为其意思表示所拘束之意，而表示与真意不符之意思者，尚不能指为通谋而为虚伪之意思表示。[⑥]由此可见，在构成通谋的虚伪意思表示时，必须是双方当事人通谋为非真意表示。
通谋的虚伪意思表示在我国法律上尚无规定，《民法通则》第58条第7项规定了以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为无效，但这一条规范的其实是“规避法律行为”的行为，以隐藏非法目的为构成，而不是以隐藏另一法律行为为构成。根据德国民法典第117条之规定，虚伪意思表示本身视为不存在，被隐蔽的法律行为生效。[⑦]
因此，只有在双方当事人都明知缔约行为的真实目的在于借款融资而非合作投资，才构成通谋的虚伪意思表示，此时，应当使隐藏在下的法律行为生效，即认定合同性质为借款，适用有关借款的法律规定。
2、若无双方通谋，而仅是一方有借款之意，相对方并不知情。在这种情形下，应当构成有借款之意一方的内心保留。内心保留又称真意保留，是指表意人故意隐匿其真意，而作与其真意不同之表示。传统民法认为，真意保留的效力原则上有效，只有其表示与真意不一致为相对人所明知的情况下，才无效。[⑧]传统民法的规定是早期德国民法意思主义的结果，但后期德国学者从第三人保护出发，认为法律在设计意思表示的构成时，不应从表意人着手，而应从相对人或者说社会交易安全入手，采用表示主义。[⑨]特别是在商法领域，完全是通过行为外观来确定法律后果，表示主义能更充分保护善意第三人的信赖利益。因此，笔者认为，对于真意保留的意思表示，应当认定为有效。当然对于真意保留情形下认定法律行为的性质是借款还是保底，需要进一步分析行为的法律特征。
3、双方都是真实的意思表示。民法尊重当事人的意思自治，只要当事人约定不与强行法相冲突，就应当认定约定有效。但是这里需要审查的一个问题是：当事人的约定构成脱法行为，以合法形式逃避了法律有关借贷的强制性规定。脱法行为，又称法律规避行为，是指以迂回手段，不直接违反禁止性规定，而是规避禁止性规定的行为。[⑩]脱法行为与通谋虚伪表示行为不同，脱法行为的当事人具有真实的效果意思。对于脱法行为的后果，不能一概使其无效，而要看脱法行为所规避的强制性规定的性质。就民法而言，一个独立的脱法行为理论是不存在的，脱法行为的问题，实际上是法律解释的问题。[⑪][page]
笔者认为，判断一份保底条款是否构成脱法行为，关键看被保底一方是否参与了合作事业的共同经营。被保底一方参与共同经营的，保底条款的约定应为有效;被保底一方不参与共同经营的，则应认定保底条款的约定构成脱法行为，保底条款无效。
小结：保证本息最低回报型保底条款最为复杂，在确定合同性质时须具体问题具体分析。(1)在当事人意思表示真实时，关键看被保底人是否参与了合作事业的共同经营，被保底人参与的，则保底条款应为有效，被保底人不参与，则应认定为无效;(2)在当事人一方为真意保留时，为保护善意第三人的交易安全，应认定真意保留的意思表示为有效，后续处理同(1);(3)在当事人双方为通谋虚伪表示时，保底条款无效，当事人间的法律关系应认定为借款。
(三)保证本金不受损失条款或损害填补承诺
在此类条款中，当事人没有约定利息，因此不符合《合同法》第196条规定的借款合同的要件。笔者认为，这类条款相当于德国法上的损害担保契约。所谓损害担保契约，“谓约定对于相对人因一定危险所受积极或消极的损害，应独立地无偿地负填补责任之契约。”[⑫]损害担保契约不同于保证契约之处在于：1、损害担保契约是独立的契约，并非是对他人债务负责，与保证契约的从属性截然不同。损害担保契约的担保义务，与所担保之债务无关，即使所担保之债务无效或不成立，也不影响担保人之担保责任;2、损害担保契约无保证契约之补充性，担保人无检索抗辩权。
损害担保契约在我国法上没有规定，但基于私法自治原则，在约定不违反公序良俗和法律禁止性规定的情况下，不妨承认。需要注意的一个问题是，作为合同的一方当事人，能否作为自己债务的担保人?笔者认为可以，债务人在自己的所有物上设定抵押、质押或支付定金，都是对自己的债务为担保。只是以债务人自己为担保人的担保效果较差，但只要双方当事人的意思表示真实，就应当尊重当事人的自由约定。
六、结语
保底条款今后肯定还会在新的合同类型中出现，可能还会有新的表现形式。当出现新类型保底条款而法律又未作明确规定时，判断其效力要具体问题具体分析，充分考察当事人的意思情况，以期正确适用法律。
[①] 见上海联洋集团有限公司诉上海吉辉创业投资管理有限公司案。http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=48833.访问日期：2006年7月12日。
[②] 见海南新亚房地产开发公司上海公司诉新疆邮政金融技术开发公司、新疆建筑工程公司、海南新亚房地产开发公司案，(2002)民一终字第71号。http://www.lawyee.net/User/Consume_Check.asp?ChannelID=2010102&RID=47209&KeyWord=. 访问日期：2006年7月12日。[page]
[③] 见上海广川食品有限公司诉上海沙河工贸有限公司中外合作经营合同纠纷，2005沪二中民三(商)终字第320号。http://www.shezfy.com/spyj/cpws.aspx?lmdm=12&ajsj=&ajnh=&ajzh=民三(商)终&ajbh=&wsnr=&__p=5. 访问日期：2006年7月12日。方正延中传媒有限公司诉上海欢乐天地儿童游乐有限公司中外合作经营合同纠纷，2004沪二中民五(商)初字第20号。http://www.shezfy.com/spyj/cpws.aspx?lmdm=42&ajsj=&ajnh=&ajzh=&ajbh=&wsnr=. 访问日期：2006年7月12日。
[④] 王叔良，《试论中外合作经营企业合同保底条款》，载《政治与法律》1999年第1期。
[⑤] 苏浩、李雪，《民间私募基金“收益保底”约定初探》，载《时代法学》2004年第4期。
[⑥] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社， 2001年版，第360 页。
[⑦] 《德国民法典》第117条规定：“(1)表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示者，其意思表示无效;(2)一虚伪的行为隐蔽他项法律行为者，适用关于隐蔽的法律行为的规定。”
[⑧] 梁慧星：《民法总论》， ,法律出版社1996年版，第166页。
[⑨] 龙卫球：《民法总论》第二版，法律出版社2002年版，第450页。
[⑩] 龙卫球：《民法总论》第二版，法律出版社2002年版，第468页。
[⑪] Flume, AT, Band Ⅱ, S. 350f.; 【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第494页。
[⑫] 史尚宽，《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第833页。
