司法实践中，抵押人非法处置抵押物损害抵押权人利益的情况时有发生，并且受让人又披上占有或登记的权利外衣以善意取得对抗，从而对原权利人造成实际的损害。对于是否属善意取得，应以其构成要件一一检视。本文讨论的即是在审理中被执行人将抵押财产转移，执行中如何排除受让人的善意取得，从而保护申请人(抵押权人)的优先受偿权的问题。
案例介绍：法院在执行某投资公司与H市粮食局欠款纠纷一案中，于2009年7月21日作出裁定, 查封了登记在H市房产开发经营公司一宗国有土地使用权，H市房产开发经营公司于2009年9月2日向法院提出异议，称：根据H市委办公厅、H市人民政府办公厅有关文件将全市拟迁入行政中心的行政事业单位占有的资产移交给国有资产经营公司的要求，H市国有资产经营有限公司接收了H市粮食局面积为2376.51平方米的国有土地使用权一宗，后又根据该市国资监督委员会的通知将上述土地过户到H市房产开发经营公司名下。据此，H市房产开发经营公司认为法院对该土地的查封是错误的，要求撤销查封裁定。
法院经审查查明：H市粮食局下属的H市粮食局网点开发建设总公司自1996年起向多家银行贷款，H市粮食局作为担保人以两块国有土地使用权作为抵押物(证号分别是海口市国用籍字第(Q0365、Q0475))。后某投资公司通过债权收购，取得了对H市粮食局网点开发建设总公司的债权10294.42万元。由于H市粮食局网点开发建设总公司自2001年起没有办理企业年检，也没有财产，而担保人H市粮食局也未履行还款责任，某投资咨询起诉。2009年2月24日，法院判决H市粮食局向某投资公司偿还5147.21万元。2009年4月9日，某投资公司申请强制执行。在执行中,法院于2009年7月21日作出(2009)罗执字第39-3号裁定, 查封了登记在H市房产开发经营公司名下但已为本案债权设定抵押的国有土地使用权。
关于该宗土地，法院查明：1993年10月27日,H市粮食局以受让方式取得上述争议地块的使用权，用途为商业服务业用地。
1997年7月16日，H市粮食局的下属单位H市粮食网点开发建设总公司向H市工商银行椰城支行贷款，H市粮食局以上述土地的使用权为贷款设立抵押，并于97年8月6日办理了土地使用权抵登记手续。
2008年12月2日, H市国有资产经营公司取得了该宗土地的使用权。
2008年12月17日,上述地块的使用权人由海口市国有资产经营公司变更为海口市房产开发经营公司，原土地使用证“2008010534”收回注销。
法院认为: 抵押人转让该宗土地行为无效，政府行为下H市国有资产经营有限公司和H市房产开发经营公司不适用善意取得，不发生物权变动的效力。
本案首先需要明确的是，如果H市粮食局有权处分，则该转让行为合法有效，但该宗土地已设立了抵押权，当属所有权受限，则受让人须依善意取得制度对抗原权利人的追夺。
我国民法不承认物权行为无因性，因此有必要考查取得物权的债权原因。善意取得的债权原因属民事法律行为，而非事实行为，更非行政法律行为等其它法律行为。本案中的原因行为与善意取得原因不符，导致了善意取得的不适用。
就善意取得的含义来说，传统民法对善意取得的定义为：无处分权人将动产出让于受让人，善意买受人取得物的所有权且不受所有权人的追夺的制度。由此可见，善意取得仅适用于善意受让人对无处分权人对不动产的处分。我国物权法第106条明确了善意取得制度，并在传统的基础上有所突破，表现在：处分人包括无处分权的人，也包括处分权受限制的人，如设立了抵押、实施了赠与行为等所有权与处分权相分离的情况;善意取得不止于所有权，还包括了其他物权;不动产也适用善意取得。故善意取得应定义为：无处分权(含限制处分权)将其占有物转让给他人，善意受让人依法即时取得该物的所有权或者其他物权。
就善意取得的构成要件及与本案的适用情况来看，依照现行的法律规定，不动产(也包括动产)善意取得应符合物权法第一百零六条规定的三个构成要件。
构成要件之一，受让人受让该不动产或者动产是善意的。对于善意的界定，在理论上有“积极观念说”和“消极观念说”，我国司法实践和大多数国家都采“消极观念说”，即受让人不知或不应当知道出与人无处分权或限制了处分权的，为善意。对于无权处分，受让人为不知情并且没有重大过失。
本案中H市粮食局明知该宗地设立抵押的情况而将其转让，其主观上是非善意的，但无证据表明其与H市国有资产经营有限公司、H市房产开发经营公司合意，故不能由此直接得出H市国有资产经营有限公司和H市房产开发经营公司也出于非善意的结论。要考查受让人的主观是否善意，可以从转让人、登记部门及受让人的利益关系进行考查。转让人是国有事业单位，受让人是国有公司，管理的都是国有资产，并且三者属市政府的职能部门，依照物权法的规定，受让人应当信赖的是登记簿而不是权利证书，也正因于此在政府文件的要求下进行了资产的移交，由此可见，即使受让人确为不知情，但也难谓无重大过失。
构成要件之二，以合理的价格转让。合理价格转让包含了两层意思，一是转让的价格与价值符合一个正常的交易所能期待的对价。对于如何判定支付了对价而又是否为合理，既有赖于交易双方通常的价值判断，也有赖于诉讼中法官的自由裁量。二是如果受让人无偿取得的，不考察主观上善意还是恶意，原权利人均可得追夺。
本案中的转让无对价，因此判断的结论较为明晰。并且从利益的平衡角度来说，在对该宗土地强制执行后，对H市国有资产经营有限公司和H市房产开发经营公司不会造成任何损失。
构成要件之三，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，当无疑义。
以上三要件属善意取得的充要条件，缺一不可，故此得出结论：H市国有资产经营有限公司和H市房产开发经营公司对该宗土地不适用善意取得。
就本案原权利人救济方式来看，物权法虽对无权处分和善意取得有明确的规定，但对于原权利人的救济途径只能依据相关法规。某投资公司有以下三种方式救济：
一是通过行政诉讼请求撤销登记或者要求确认登记违法，待法院撤销错误登记后，某投资公司再申请执行法院处置该宗土地。
二是根据物权法第21条的规定，因登记错误，给他人造成损失的，登记机构应当承担赔偿责任，此赔偿责任非终局责任。当然，登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。但由于对于该赔偿责任是何种性质，有三种观点，即连带责任说、按份责任说、补充责任说。具体到本案，由于登记人与登记机构的行为属原因力结合的无意思联络的数人分别侵权，以按份责任说为宜;当然，如果能证明登记人与登记机构恶意串通错误登记，某投资公司得以共同侵权为由主张权利。
三是某投资公司可请求执行法院处置抵押土地。如前所述，房产经营公司并未取得该宗土地的使用权，投资公司得以一百九十五条的规定，请求人民法院拍卖、变卖抵押物以清偿债务，或依担保法的规定得行使此项权利。
以三种方式由某投资咨询有限公司选择行使。本案中，某投资公司已申请法院对该宗土地查封、拍卖，故执行法院应以第三种方式为之。
在无处分权人转让抵押的不动产未通知抵押权人且没有提存和清偿债务时，转让无效，不产生物权变动的效力。同时，为了保护交易安全，法律规定了善意取得制度，因此势必对原权利人物权的静态保护造成威胁，故法律对善意取得又作出了相应的限制。因而受让人取得不动产若非善意，即使办理了登记，仍不发生物权变动的效力。原权利人在抵押物被非法处置后，可选择相应的法律程序予以救济。
