【简要案情】
陆女与苏男系夫妻关系，婚生子苏小现年12周岁。苏男在一次投资失败后开始酗酒，酒后经常殴打陆女，但不对儿子苏小动手。后陆女诉至法院要求离婚。经调解，双方都同意离婚，财产分割也能达成一致，但是在苏小的抚养权问题上无法达成一致，均要求孩子抚养权。法官询问苏小意见，苏小表示虽然爸爸经常打妈妈，但从不打自己，爸爸有钱可以供自己上重点学校。自己虽舍不得妈妈，但妈妈没有能力供自己上重点学校。他最终表示要和爸爸一起生活。
【不同意见】
第一种观点认为：依据《最高院关于审理离婚案件处理子女抚养关系的问题的若干意见》第5条之规定，父母双方离婚时对十周岁以上的未成年子女抚养权发生争执的，应考虑该子女的意见。故，本案苏小的抚养权应归其父亲苏男。
第二种观点认为：苏男实施家庭暴力的行为会对苏小的成长带来负面的影响，不利于其健康成长，也不符合未成年子女利益最大化的原则要求。
【解析】
《婚姻法》第36条规定，离婚后哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则;哺乳期后的子女，若双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》对此进一步进行了明确：
第一、两周岁以内的未成年子女抚养权
两周岁以下的子女，一般随母方生活。父母双方协议两周以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。
母方有下列情形之一的，可随父方生活：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的;有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的;因其他原因，子女确无法随母方生活的。
第二、两周岁以上，十周岁以下的未成年子女抚养权
对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;无其他子女，而另一方有其他子女的;子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
第三、十周岁以上，不满十八周岁的未成年子女抚养权
父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。现司法实践中，未成年子女六周岁以上的，法院一般也会询问该子女的意见。
上述规定，均是在有利于子女身心健康大原则，以及保障子女的合法权益出发大前提下，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况来裁判孩子抚养权的归属。
那么本案中苏小作为一个十多岁的孩子来说，其对事务的认知能力相对于成年人是不足的，他仅仅从经济能力的角度去对比父亲和母亲，这其中还不能排除其惧怕暴力、崇拜权威、与其他同龄人攀比、生活需要等各因素的影响，以及不知如何选择才能维护自己最大利益。在苏男对自身的家暴行为不能反思、没有任何改观的情况下，直接将苏小的抚养权判归苏男一方，将无法评估其家暴行为会对苏小性格、行为、成长等造成何种影响，甚至是会带来负面的影响。这样将无法保障苏小的健康成长，不符合未成年子女利益最大化的要求，同时也不符合未成年保护法之法律精神要求。
综上，在离婚案件中不涉及家庭暴力问题的，法院可以依照法律条文进行裁判，将年满10周岁以上子女的意见作为其抚养权归属的重要参考，但如果涉及家庭暴力因素的，则理应将家暴行为作为首要考量因素。
【法院裁判】
一审法院：直接依据最高院意见，判令苏小和苏男一起生活。
二审法院：撤销一审该项判决，改判苏小和陆女一起生活。
