涉外合同准据法

外合同准据法概述

准据法是国际私法特有的概念，它是指经冲突规范指定援用来确定国际民商事关系当事人具体权利和义务的特定实体法。[1]根据冲突规范指定而被适用的实体法，即该国际民商事关系的准据法。准据法与冲突规范的关系十分密切，一方面，准据法的确定必须依赖于冲突规范，另一方面，冲突规范作为间接调整规范，只能通过指定准据法来调整国际民商事关系当事人的实体权利和义务，如果离开了准据法，冲突规范就不能发挥其调整国际民商事关系的作用。

作为准据法的实体法，本身并不是冲突规范的组成部分，而是一种独立存在的法律，只是根据冲突规范的指引，该法律才被用来调整涉外民商事关系当事人的权利义务，准据法有以下特点，一是它是经冲突规范指定而援引的法律，如果某种法律未经冲突规范指引而直接适用于某一国际民商事关系，则不能称为准据法，比如某缔约国直接依据条约规定的实体规范调整国际民商事关系时，该条约便不是准据法。同样，一个国家的法院在处理国际民商事争议时，如果直接依据本国国内法中专门调整国际民商事关系的实体规范确定当事人的权利义务，这种未经冲突规范指引而直接适用的实体规范，也不能称之为准据法。二是准据法是特定实体法，一般包括国内实体法、规定实体规范的国际公约及国际惯例。三是准据法是确定当事人权利义务的依据。

涉外合同是指由于合同而产生的具有国际因素的债权债务关系，涉外合同的主体、客体、内容等因素中，至少有一个因素与外国存在联系，譬如合同签订地在外国，或合同当事人为外国人，或合同签订地在内国，而合同履行地在外国等。通常情况下，衡量一个合同是否为涉外合同，有不同的标准，一种是以当事人的国籍为标准，如果合同双方当事人具有不同国籍，该合同即为涉外合同；其二是以当事人的营业地为标准，营业地设在不同国家的当事人所签订的合同为涉外合同；其三是以行为发生地为标准，即只要合同的订立、履行等合同行为发生在国外，当事人之间签订的合同即为涉外合同；其四是以合同标的物是否跨越国境为标准，合同标的物需要输入或输出国境的，该合同即为涉外合同。由于涉外合同的国际性，必然导致合同涉及不同国家的法律，而不同国家的法律规定往往存在差异，由此产生法律适用上的冲突。因此，以哪个国家的实体法作为准据法来调整所发生的法律冲突，并据此明确合同当事人的权利义务，是涉外合同之债所必须解决的问题，此实体法即为涉外合同的准据法。


我国现行法律对涉外合同准据法的规定

我国目前的法律，对涉外合同准据法有规定的是《民法通则》第145条，《合同法》第126条，《海商法》第269条，《民用航空法》第188条等。如《合同法》规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。”其他法律也有类似规定，即先适用当事人选择的法律，除非法律有特别规定或当事人有意规避我国强制性、禁止性的规定，法院一般都承认当事人选择法律的效力。如果当事人没有选择法律，就适用与合同有最密切联系的国家的法律。

对比其他国家关于准据法的规定，我国的有关规定在大体框架上与之是相似的，但在细节上还是有不少差异：其一，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，都承认默示选择，即在当事人对法律选择没有明示时，法院应从合同的性质、条款及案件的一般情况中推导出当事人的意思，从而决定应适用的法律。如果推导不出来的话，再适用与合同有最密切联系的国家的法律。而我国是如果当事人没有明示选择法律，则直接适用最密切联系地的法律，似乎在保护当事人意思自治方面略显不足。其二，我国在适用最密切联系原则时，只作了概括性的规定，并没将其具体化，到底如何确定最密切联系原则，没有参考的标准。相比之下，大陆法系国家是以特征性履行方法来辅助最密切联系原则，美国则规定了法律适用的一般原则，如考虑州际及国际体制的需要、法院地的相关政策、其他利害关系州的相关政策及有关利益等等。我国现行法律则没有类似的参照标准，不过，我国已废止的《最高院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解释》中却有相关规定，国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、代理合同、动产租赁合同和仓储合同，分别适用卖方营业地所在地法、贷款银行或担保银行所在地法、保险人营业地所在地法、加工承揽人营业所所在地法、代理人营业所所在地第、出租人营业所所在地法和仓储保管人营业所所在地的法律。此规定类似于欧共体的法律，也许在实践中法院是在用此标准，但现行法律中没有规定。