原告应缔约过失责任还是违约责任

【案情】
原告肖某与某县某农资公司于2004年8月25日签订了一份租房协议，协议约定，被告承租原告位于县城龙华大道333号店铺上下两层，每年租金12000元，租期五年，自该店面正式交付使用之日起计算，本合同生效之日交定金2000元。同时合同还约定，本合同在店面交付使用之日，参照本协议的内容，再另行签订一份正式合同。协议签订后，被告向原告交付了定金2000元。2004年11月，原告以租金过低为由先后两次发函告知被告解除意向性的租房协议，不再签订正式合同，并同意退回定金。2005年3月，原告的店铺已交付使用，但因租金问题原被告没有签订正式合同，原告也没有将店铺交付被告使用。现原告向法院起诉，要求解除原被告签订的租房协议并退回定金。被告则答辩要求原告履行合同。

【评析】
一、本案合同并未成立，原被告之间达成的仅是意向性协议。

在订立合同过程中，当事人双方必然要进行反复协商，彼此交换意见，最终达成会意。本案原被告2004年8月25日达成的协议，只是具备合同的一般要件，只能说明当事人双方对以后要签的合同达成了某些共识，双方当事人都明白以后就是正式签定合同的话，可以对之进行改动，该协议对正式合同来说，只是参照而已。其用意在于为将来进行的签约提供参考与指引，并不具备法律上的合同效力，原被告都可以选择将来是否签订正式合同。可见该协议不具有稳定性，其效力待定仅是意向性协议，任何一方改动协议条款不必然带来违约责任。原告据此条款认为租金过低两次要求解除意向协议，并退还定金，原告不同意签订正式合同，是行使其合同自由的权利，法院应支持原告解除协议并退回定金的请求.

二，交付定金不是履行合同的主要义务，不能把定金认定合同成立是否的一个标准。

根据现行《担保法》及《担保法解释》的规定，民法意义上的定金不具有成约的效力，仍应当以是否具备法律规定的合同成立要件予以判断，当事人之间合同关系是否成立不能凭当事人是否实际交付一定金额“定金”事实加以判断。本案中被告所支付的定金是立约定金，是指为了担保当事人订立主合同关系而支付的定金，主要特点是在于定金的给付在当事人缔结主合同之前，其作用在于担保当事人在未来订立正式主合同，并且效力在主合同之前已经发生，与主合同是否发生没有必然的联系。根据司法解释[2000]44号第115条的规定，当事人约定交付定金是为了订立主合同的担保，给付定金一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立该合同的，应双倍返还。订立主合同后，定金交付后，交付定金一方可以按照合同的约定为丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以已双倍返还定金为代价而解除合同，但是解除后仍可追究其违约责任。本案中，被告交付定金应是立约定金，只是为了以后签定主合同作担保，定金合同是实践性合同，交付定金只是定金合同的成立。

三，原告违背诚实信用原则，应承担缔约过失责任。

缔约过失是指合同订立过程中，一方当事人违背依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使合同不成立、无效、被撤销或导致另一方的信赖利益受损的情形。本案中，原告和被告达成意向性协议后，违背诚实信用原则，致使被告认为可以签定合同所获得的可信赖利益丧失，理应承担缔约过失责任。在此，原告应赔偿被告因可信赖利益中直接损失和间接损失，直接损失是指现有财产的损失包括为签定合同所付的通讯费用，差旅费用等，间接损失是指现有财产应增加而没有增加如失去与第三人的缔约机会或失去比当前更有利的缔约条件所带来的损失。综上所述，笔者认为：本案原被告之间没有达成有效协议，双倍返还所收定金，原告应承当缔约过失责任 ，但是原告经有效通知不与被告签定正式合同后，被告没有采取有效措施防止损失的进一步的扩大不承担责任。