“黑白合同”是建设工程施工领域常见的现象，其违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》等法律法规的相关规定，极易造成建设工程质量的隐患，损害各参与主体的利益，甚至损害社会公共利益。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《建设工程施工合同司法解释》”)第二十一条作为处理一般情形下“黑白合同”问题的依据，仍需作进一步的解读。
一、如何理解解释第二十一条“备案的中标合同”？
《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”那么，“备案的中标合同”应当如何理解？
一般认为，“备案的中标合同”是指在履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。
首先，该工程项目是否必须经过招投标程序，即是否符合《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条至第六条的规定存在两种观点。一种观点认为，《建设工程施工合同司法解释》第二十一条所涉的工程项目必须是法定需要经过招投标的项目。对于不是强制招标的工程，当事人即使为了办理相关报验审批手续，按照有关要求履行了招投标程序，仍然可以事先或事后通过签订符合当事人真实意思表示的合同，推翻按照中标文件签订的合同。另一种观点认为，不属于法定招投标范围的项目经过招投标程序而签订的施工合同也属于第二十一条所说的“中标合同”。因为《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。这里的招标投标并没有区分是强制还是非强制的招投标。不属于法定招投标范围的项目经过招投标程序也应当受到《招标投标法》的约束，而《招标投标法》第四十六条是《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的渊源，故该行为也要受到第二十一条的约束。
审判实践的通行观点看似更倾向于前者。青岛阜东锻压机械有限公司与青岛胶城建设集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案，是《人民司法》刊登的一则典型案例研究，其中审理法院认为：“《解释》第二十一条的立法渊源是招标投标法，既然本案不在招标投标法规定的范围之内，因此也不在《解释》第二十一条的调整范围之内”。在《人民司法》该篇案例研究中，作者认为：“在工程通过招标的情况下，还要进一步区分工程是否必须要进行招投标，如果工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同，此时适用《解释》第二十一条。若黑合同约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，则应以中标合同即白合同约定的条款作为结算工程款的依据。如果工程不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续才签订的中标合同，则不属于《解释》规定的备案的中标合同，不能以其作为结算工程款的依据，而应以反映当事人真实意思表示的黑合同作为结算价款的依据。”通过以上两者论述，司法实务的立场可见一斑。
而在《建设工程合同纠纷裁判思路》一书中，最高人民法院法官认为：“虽然建设工程项目非强制招标的范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束。”[4]而这与上述观点显然矛盾。笔者认为，当事人自愿进行招投标就应当受到《招标投标法》的约束这种观点更为精确，这其实是权利义务一致性的体现。根据人大法工委《中华人民共和国招标投标法释义》的说明：“招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第三条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目。这里还要说明的是，目前实践中称作招标投标的活动很多，有些从其本质上看并非本法所称的招标投标活动，对此需要按照国务院或国务院有关部门的规定来判断。”
其次，“备案的中标合同”应当依法履行招投标程序。《招标投标法》第五十五条的规定，双方当事人不能违反本法规定就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”，故属于效力性强制性规范，如果是法定需要进行招投标程序的工程项目违反上述规定则中标无效，签订的施工合同自然无效。未通过招投标程序，当事人签订了与备案合同不一致的合同，按照“黑白合同”相关内容处理，将在下文论述。
最后，根据《招标投标法》第四十六条的规定，当事人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。这里的“备案的中标合同”必须依据招投标书的相关内容，不允许有实质性的差别。仅仅存在备案的合同，还无法满足“备案的中标合同”的构成。如在新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请案中，最高人民法院认为，双方当事人在招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与招投标文件的内容不一致，该合同因违反《招标投标法》第四十六条的规定无效，该案中不存在“备案的中标合同”。
笔者认为，“备案的中标合同”是指，不论是否法定必须进行招投标的工程项目，在履行了招投标程序后，在法定期限内依据当事人双方的招投标书签订的，不违背其实质性内容并经过备案的施工合同。
二、如何理解解释第二十一条“实质性内容不一致”？
《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定实则承继了《招标投标法》第四十六条的精神。招投标活动的一大特点是公平，在知悉同等招标信息的情况下，投标人根据自身实力编制投标文件，招标人根据一定的程序及评标规则公平的挑选出最佳的中标人，招投标文件是中标人据以击败其他投标人，赢得中标的依据。签订与中标时公开签订的建设工程施工合同实质性内容不一致的合同，实际上否定了中标依据，对其他投标人是极其不公平的。那么，“实质性内容不一致”应当如何理解？
首先，“实质性内容”应当涵涉哪些内容？在新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请案中，最高人民法院认为工程价款、工程期限以及工程质量等内容属于“实质性内容”。根据人大法工委的《中华人民共和国招标投标法释义》：“‘实质性内容’是指投标价格、投标方案等实质性内容。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。对这类行为必须予以禁止。”笔者认为，建设工程施工合同法律关系中，关于双方当事人权利义务核心的内容是工程的结算，而影响工程结算的内容主要有：工程质量、工程期限和工程价款。工程质量，指建设工程施工合同约定的工程的具体条件，也是这一工程区别于其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的代价。
其次，是否属于实质性内容的变更，应当根据具体案件从严把握。最高人民法院法官认为，“实质性内容”的认定不宜过严，应当从宽把握，其底线是不能与法律规定、国家标准、行业行为相悖。可以根据案件的不同情况从以下两方面来把握：一是看实质性内容变化是否更有利于工程质量；二是看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上。笔者认为，该观点对“实质性内容”的认定太过宽泛，不利于维护招投标法确立的公平原则，会导致实践中基本没有实质性变更的情况，因此，对“实质性内容”的认定应当从严把握，除非在合同履行过程中出现设计变更、建设工程规划指标调整、不可抗力、情势变更等客观原因，否则不得对“实质性内容”做出变更。
再次，笔者认为不是所有“实质性内容的变更”均不为法律所允许。《合同法司法解释(二)》第二十六条确立了情势变更原则，该精神在建设工程施工合同领域应当适用。即如果合同成立的客观情况与招投标时发生了并非不可抗力或者商业风险造成的根本性变化，继续履行与招投标内容一致的协议将给一方或多方当事人造成极大的不公平，此时应当允许当事人变更协议中的实质性内容。例如采用工程量清单报价中单价闭口的方式进行招投标，当履约过程中出现类似2003年钢材价格飞涨(从2500元/吨到3500元/吨)，若不允许双方对价格进行变更，则违背了上述立法宗旨。此外，根据最高人民法院审判实务中的主流意见，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质，不应认定为变更中标合同实质性内容。
三、备案的性质及其对建设工程施工合同效力的影响
首先，建设工程施工合同是否必须备案？《中华人民共和国建筑法征求意见稿》第三十一条第一款规定，发包单位应当在建设工程合同签订30日内，送达工程所在地建设行政主管部门备案。合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15日个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。然而最终颁布的《建筑法》取消了这一规定。这是否意味着合同备案态度的转变？笔者认为，备案实际上是一种行政管理行为，其目的在于遏制建筑市场违法违规的现象，建立良好的管理秩序。尽管我国法律法规及部门规章中并没有强制性备案的规定，但在各地方部门规章中多将其作为取得施工许可证的前置条件，实践中亦是如此操作。例如：《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则(试行)》第四条规定：施工合同备案是办理施工许可的前置条件。《河南省建设工程施工合同备案管理办法(试行)》第十条规定，各级住房城乡建设主管部门在颁发施工许可证时，应当查验施工合同备案情况；在办理竣工验收备案时，应当查验合同结算备案情况。笔者建议，为了保证建设工程施工活动合法有序的进行，避免不必要的纠纷，应当积极履行合同备案程序。通过招投标的工程项目需要办理备案。《招标投标法》第十二条第三款规定，依法必须招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》第十二、十九、二十条也有相关的规定。
其次，未经备案是否会对合同效力造成影响？正如《建设工程施工合同司法解释》第二十一条，其规定了以“备案的中标合同”为结算的依据，但并未据此否定未备案合同的效力。根据实践中各类“黑白合同”案件的出现，我们可以发现，司法实践并未以“黑合同”未经过备案而一律无效。如在青岛阜东锻压机械有限公司与青岛胶城建设集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案中，法院的裁判结果为依据未经过备案的合同进行结算。笔者认为，备案的要求是一种管理性的法律规定，未经过备案并不必然导致合同效力的瑕疵。
最后，一般情形下，备案与否，与《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的适用并无关联，如在本案中，法院认为存档合同文本不能作为结算工程价款的依据。只有在“黑白合同”均无效，且无法确认哪一份合同为当事人实际履行或真实意思表示的情况下，才应以备案合同作为双方结算工程价款的依据。
四、“黑白合同”的含义与处理
“黑白合同”一词最早见于《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》，该报告指出“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。”所以，通常意义上，“黑白合同”是指经过招投标程序签订建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把根据招投标文件签订并备案公示的合同称为“白合同”，把私下协定或实际履行的补充协议称为“黑合同”。根据《招标投标法》第四十六条、《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定，工程的结算以“白合同”为依据。然而，根据众多案例我们发现，实践中“黑白合同”的问题远远比上述概念更为复杂。例如备案的合同与中标的合同不一致如何处理？当“白合同”无效(法定招标的工程项目未经过招投标)时，如何处理？“黑白合同”均无效时如何处理？等等，我们将在下文详细说明。
(一)法定必须招标的工程经过招投标的情况下“黑白合同”的处理
《建设工程施工合同司法解释》第二十一条对一般情形的处理作出了明确的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。除此以外，需要考虑到两种特殊的情形。
首先，备案的合同与中标通知书不一致。根据本文我们对“备案的中标合同”如何理解的解读，符合这个概念的合同，也即我们所说的“白合同”，其实质性内容必须与中标通知书一致。一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。《招标投标法》第四十六条也明确规定，当事人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，且不能违背其实质性内容。换言之，招投标文件之内容即是“白合同”实质性内容的认定标准。如果备案的合同与中标通知书不一致，笔者认为该备案的合同实则属于“黑合同”的范畴，应当以招投标文件中记载的实质性内容为准。
其次，中标合同未备案，而后又另行签订实质性内容不一致的协议。笔者认为，备案的要求只是一种管理性的法律规定，不影响合同的效力。在此种情形下，中标合同仍然属于“白合同”的范畴，在工程价款结算时应当以其为依据。
(二)法定必须经过招投标程序的工程未进行招投标情况下“黑白合同”的处理
根据《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。这里就涉及到“白合同”无效情形的处理。
首先我们需要明白的一点是，无效的合同能否作为工程结算的依据？《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，在合同无效的前提下，工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同无效缘何还可以作为结算依据？最高人民法院认为，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，这是合同法乃至民法诚实信用原则在建设工程领域的体现。即使在合同无效后的折价补偿处理中，由于当事人在合同中确定价款的约定最能真实的反映当事人对工程实际价值所达成的合意，因此，参照当事人之间的合同约定进行折价无疑最能体现处理结果的公正性。如在洛阳向阳房地产置业有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案中，当事人双方先后签订《6.21合同》和《6.25合同》，后者进行了备案登记，但两份合同均因未经过招投标而无效，同时无法确定实际履行哪一份合同，而后因工程验收合格，最高人民法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定和第二十一条的精神，判决在工程结算时以《6.25合同》为依据。反观中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，双方当事人在项目招标前签订了《2.15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2.15协议》一致。后双方当事人又签订与《2.15协议》内容一致的《4.17协议》，最高人民法院认为《4.17协议》取代《2.15协议》，是当事人真实的意思表示，合法有效，其判决依据了《4.17协议》进行了工程款的结算。笔者认为，在本案中，最高人民法院的裁判结果合乎公平正义，但对其论证依据保留意见。根据《招标投标法》第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，该行为影响中标结果的，中标无效。基于无效中标而签订的施工合同，笔者认为该合同无效。在建设工程施工合同无效的情形下，应当适用《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，在工程结算时，参照《4.17协议》。
如果此时存在一份或者多份实质性内同不一致的合同如何处理？笔者认为，根据最高人民法院意见的精神，在结算或者折价时，应当探寻双方当事人的真意，以最能反映当事人真实意思表示的合同作为依据，通常情况下以当事人实际履行的合同为准。再参见洛阳向阳房地产置业有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案，在无法确定实际履行哪份合同时，最高人民法院认定以备案的合同为准，援引了《建设工程施工合同司法解释》第二十一条背后的精神。因此，具体的案件还要具体分析。
(三)非强制招投标的工程进行招投标情形下“黑白合同”的处理
笔者认为当事人自愿进行招标亦应当受到《招标投标法》的约束。那么同样也应当依据上文所述的各项标准予以处理。
唯实践中存在这样一种情形，当事人施工后补办招投标手续而签订合同，笔者认为这不是真正意义上的招投标，不应当援引《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定来处理。在此情形下出现“黑白合同”的问题，应以当事人真实意思体现且实际履行的合同为依据。
五、小结
综上分析，笔者认为，法定必须招投标的建设工程项目必须严格依据《招标投标法》规定的程序的进行。建设工程施工合同的签订必须依据《招标投标法》第四十三条、四十六条等法律法规的规定。如若发生“黑白合同”纠纷，《建设工程施工合同司法解释》第二十一条是我们参照的直接法律规范，在适用时，需要把握好“备案的中标合同”、“实质性内容不一致”等构成要件的内涵和外延。超出《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规制范围之外的“黑白合同”问题需要结合实际案情具体分析。
