目前的合同法理论以及以往的合同法理论都没有解决要约邀请的效力问题。对要约邀请效力的观点可以分为两种,第一种观点完全否认要约邀请的效力。有学者指出:要约邀请只是缔结合同的前奏,
(一) 关于要约邀请效力的观点
在法律上无须承担责任。要约邀请不含有当事人愿意受拘束的意旨,要约邀请人希望将自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位,要约邀请本身无任何法律意义 。第二种观点并不完全否认要约邀请的效力,指出:发出要约邀请的人一般不会承担什么法律后果。要约邀请只是引诱他人发出要约,它既不能因相对人的承诺而成立合同,也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请以后,要约邀请人撤回其邀请,只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失,要约人一般不承担法律责任。”第二种观点并不绝对否认要约邀请的效力,但不能指出要约邀请的效力究竟何在。笔者认为,既然作为意思表示的要约邀请不是事实行为,其必然存在依邀请人的意愿而发生效力的问题。邀请人如果在要约邀请中承诺了义务,就必然会在要约邀请人与相对人之间产生法律关系,相对人在这个法律关系中,是权利主体。
(二) 要约邀请与要约的区别，探讨要约邀请与要约的区别,有助于认清要约邀请的效力。
1. 在目的上、效力上的区别
《合同法》第14 条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一) 内容具体确定; (二) 表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”从条文中可以看出,要约与要约邀请的目的不同,要约是为了唤起他人的承诺,要约邀请是为了唤起他人的要约。在要约的两个要件中,内容是否具体确定,并不是要约与要约邀请最根本的区别。因为,要约邀请也可能是内容具体明确的(如以未签字盖章的合同书提出要约就是如此) 。要约与要约邀请在效力上最根本的区别,在于要约将成立合同的最终权利交给了受要约人;而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。但这种区别,并不意味着要约邀请没有丝毫拘束力。包括合同条款的要约邀请如同要约一样,也可以发生实质拘束力和形式拘束力。
2. 在内容上的区别
要约在内容上都是具体确定的,要约包含了合同的必要之点,即包含了合同的必要条款。而要约邀请,可能包含合同的必要条款,也可能不包含。如甲方给乙方打电话,要求购买乙方的10 台机器,并嘱乙方写一式两份的合同书寄来。甲方的电话属于要约邀请。乙方写了一式两份的合同书,寄给了甲方,合同书是规范的书面形式,该合同书内容具体明确,但是乙方并未在其上签字和盖章,因此它并没有受其约束的表示,只能属于要约邀请。甲方对该合同书的内容很满意,将两份合同书签字或者盖章寄给乙方,这属于向乙方发出要约,乙方签字或者盖章并将其中一份送达给甲方,双方的合同始成立。③ 此例想说明的问题是:其一,要约邀请也可能是内容具体确定的;其二,要约邀请的内容可以因当事人的意志顺理成章地进入合同。
实践中,有的要约邀请只包含了一部分交易条件,没有包含足以使合同成立的全部必要之点。这部分交易条件是否对邀请人具有拘束力,要看邀请人的意思。前述乙方送达的一式两份的合同书,因没有签字盖章,没有受其拘束的表示,因此只能解释为要约邀请,不能解释为要约。如果邀请人在要约邀请中表示了部分交易条件,同时表示受这些交易条件的约束,那么这些要约邀请就依邀请人的意思有了拘束力。这种要约邀请与要约的区别在于:要约包含了使合同成立的全部必要条款,要约人受这些条款的约束;而要约邀请一般只是包含了部分交易条件,受邀请人仍须就其他交易条件与邀请人协商。
3. 要约邀请与有保留条件的要约
含有交易条件的要约邀请与有保留条件的要约在外形上极为相似,应当加以区别。有保留条件要约的本质,是要约人保留在条件成就时,撤销要约的权利。有保留条件的要约,是对要约形式拘束力的排除, ④ 并非排除要约的实质拘束力,即未排除受要约人的承诺权。排除了受要约人承诺权的意思表示,就丧失了要约的性质,只可能构成要约邀请,不可能构成要约。含有交易条件的要约邀请,在相对人提出要约之后,邀请人仍有可能拒绝承诺,使合同不能成立;有保留条件的要约,要约人可以撤销要约,使合同不能成立。正因为此,附有交易条件的要约邀请与有保留条件的要约极容易混淆。区别二者的意义,在于确认二者的不同效力。
(三) 要约邀请的实质拘束力和形式拘束力
学者们经常津津乐道要约的实质拘束力和形式拘束力,也有少数学者谈论合同的实质拘束力和形式拘束力。其实,要约邀请构成意思表示时,也有实质拘束力和形式拘束力的问题。
要约邀请原则上不具有实质拘束力,但要约邀请中承诺交易条件或其他条件不变的,要约邀请就具有了实质拘束力。这种拘束力的内容是:要约人以要约邀请中的条件为要约的条件时,邀请人(此时为受要约人) 应当承认这个条件,邀请人不得以条件不符合自己的愿望为由而拒绝承诺。在一定意义上,要约邀请的实质拘束力,最终表现为邀请人的缔约义务 。邀请人在转化为受要约人后,有义务按照要约邀请规定的交易条件和其他条件进行承诺。
形式拘束力是指邀请人不得取消要约邀请的意思表示。要约邀请原则上不具有形式拘束力,即邀请人发出要约邀请之后,一般可以任意取消它,而且无须承担责任。理由在于邀请人预先把成立合同的权利留给了自己。但是,邀请人自愿放弃了取消邀请的权利,自当允许。比如,2002 年6 月18 日《北京晨报》第16 版上有这样一则商品房销售广告:“6 688 元/ 建筑平米(均价) 。6 月22 日前登记观景特惠房的客户,可享受额外99 折优惠。”该广告缺少数量等条款(购房者买房数量未确定以及附随义务未确定等) ,因而只能是要约邀请。该要约邀请提出了按该邀请规定的交易条件提出要约的期限,即在4 天多一点的时间(18 日已经不足一天) 内,提出要约。该要约邀请的形式拘束力是在规定的期间内不得取消。其法理基础在于:在要约邀请中规定了提出要约的期限,就等于默示放弃了取消要约邀请的权利。这就与规定了承诺期限的要约,就等于默示放弃了要约撤销权一样。
(四) 要约邀请中的误述以及对要约邀请的违反可以构成缔约责任
缔约责任是当事人于缔约之际,违反法定或意定先合同义务,致使相对人受损害应当承担的责任。邀请人在对要约邀请的表述中可能违反先合同义务;或者邀请人在要约邀请中提出自己的先合同义务(意定先合同义务) ,但在以后的行为中违反它。这些都会构成缔约责任。比如《合同法》第42 条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任: (一) 假借订立合同,恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三) 有其他违背诚实信用原则的行为。”“订立合同的过程”,包括提出要约邀请的表示行为。上述三种情形,前两种主要是违反法定义务,第三种是违反法定义务或违反意定义务,要具体问题具体分析。
要约邀请中的错误陈述,可以构成因欺诈成立的合同与因重大误解成立的合同。
1、要约邀请的欺诈,是一种故意错误陈述,可构成合同欺诈。比如一个虚假误导广告,不仅构成广告法、反不正当竞争法上的侵权责任,还可以构成合同法上的缔约责任。因为,广告受众可以因为广告欺诈(虚假的交易条件等) 提出要约,进而与广告主成立合同。要约人陷入错误,是因为邀请人的欺诈。因虚假广告向不特定的多数人发出,构成对社会利益的危害,不应按《合同法》第54 条的规定按可撤销处理,而应按《合同法》第52 条的规定确认为无效。无效合同统统是未成立的合同,因而要追究欺诈人的缔约责任, ⑤ 尽管这种欺诈是在要约邀请中作出的。
2、要约邀请中的过失性误述,可以是构成重大误解的原因;要约邀请中的过失性错误陈述(如对工程款预算的过失性错误) ,可以使相对人陷入错误,并基于错误进行要约。这些,都是产生缔约责任的原因。
3、对要约邀请的违反,可以构成缔约责任。比如,对规定期间(提出要约的期间) 的要约邀请予以撤销;对规定交易条件的要约邀请予以否定等。
(五) 要约邀请的内容可以进入合同,构成合同的权利和义务
要约邀请的内容可以通过要约、承诺进入合同,构成合同的权利和义务,笔者将这种现象,归纳为容纳规则。容纳规则是要约邀请效力的表现。前述要约邀请的效力,既展现了要约邀请效力的内涵,同时又为容纳规则作了铺垫。
