【正文】 【争议与主张】 黑龙江天鹅土地开发有限公司（下称“天鹅公司”）与中国农业银行黑龙江省分行宏博支行（下称“宏博支行”）签定了一份《最高额抵押担保借款合同》。约定：自1999年12月1日至2000年12月1日共计12个月的期间里，宏博支行向天鹅公司提供最高不超过1500万元的贷款；每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是本合同的组成部分，有同等法律效力。同日，双方又签订了一份《房地产抵押合同》，约定：为确保前述《最高额抵押担保借款合同》（主合同）的履行，由天鹅公司以哈尔滨市光华小区第104号楼作为抵押担保，后双方办理了抵押登记手续并由宏博支行取得了他项权证。2000年6月，双方协商拟解除上述最高额抵押借款法律关系。宏博支行经履行内部审核程序后通知天鹅公司取回了他项权证，但双方未完成该抵押权的注销登记程序。 在双方另行签订的一份《最高额抵押合同》中约定：自2000年4月1日至2000年12月1日共计8个月的期间里，由宏博支行向天鹅公司提供最高不超过2380万元的人民币贷款。同日，双方又签订了一份《房地产抵押合同》，约定：为确保前述《最高额抵押合同》（主合同）的履行，由天鹅公司提供光华小区第103号楼作为抵押担保。对此双方亦办理了抵押登记并由天鹅公司取得了他项权证。 两笔合同的实际履行状况是，天鹅公司仅在2380万元合同项下获得了200万元的贷款，其余贷款额度因宏博支行拒绝发放而引发纠纷，后天鹅公司涉诉。 关于1500万元合同纠纷中，天鹅公司认为：双方虽有解除该抵押的合意但由于宏博支行不履行注销抵押权的共同登记义务导致其无法单方办理该104号楼的抵押注销手续，据此其认为该笔最高额抵押借款法律关系至今未被解除，并要求宏博支行要么承担继续发放贷款的合同责任；要么承担拒绝解除抵押登记所造成的损失赔偿责任。 宏博支行抗辩认为，该笔1500万元的最高额抵押借款合同不是因新的贷款需求而设立的，而是为天鹅公司在该行的既存旧债提供补充担保，故宏博支行没有继续发放贷款的合同义务；同时，由于宏博支行有关领导已在注销抵押审批单中签字，且天鹅公司已经领走了该笔抵押的他项权证足以证明双方已经解除了1500万元项下的抵押借款法律关系，故宏博支行也没有赔偿责任。 关于2380万元合同纠纷中。天鹅公司认为，宏博支行仅履行了200万元的贷款发放义务，故要求其继续履行合同或承担有关赔偿责任。 宏博支行抗辩认为，该笔借款只签订了“抵押合同”而没有签订“借款合同”，现双方之间只存在抵押法律关系而没有“借款”合同关系，故在没有借款“主合同”的情形下，仅依据抵押合同这一“从合同”宏博支行没有贷款发放义务。 【规则与解读】 本案由黑龙江高院终审结案，笔者对本案事实争议及有关裁判结论不做评价，仅就本案引发出的有关最高额抵押法律规则进行解读。 一、最高额抵押的一般法律制度 （一）最高额抵押的特殊法律功能 根据物权法对最高额抵押法律功能的最新界定，最高额抵押是“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。可见，最高额抵押既有普通抵押中“优先受偿”的一般性特征，也有其独具的法律功能。 最高额抵押的特殊性在于，一是其所担保的债权发生数与单笔发生额是动态的，而普通抵押所担保的债权是特定的；二是其设有“债权确定与决算期制度”。最高额抵押受“债权发生期间”和“最高额”两项合同因素的双重制约，故其实际担保额可能等于或小于最高额，但绝不可能大于最高额。普通抵押的债权确定是在设立抵押时即明知的，没有单独的确定与决算期制度；三是其所担保的债权是“将要连续发生的”，而普通抵押所担保的债权则是既存的和特定的，而且是可以早于、同时或晚于普通抵押的设定日而发生的；且前者债权的“连续发生”只能是一种“可能性”而非对必然性的约定，如本案天鹅公司与宏博支行在关于2380万元项下的债权确定与决算结论即仅有200万元一笔。当然，贷款未足额发放的责任归结受另一法律关系调整，不影响最高额抵押项下债权发生的“或然性”特征。 物权法有一项“但书”性规定，即“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。笔者认为，适用这一“旧债吸收”制度显然隐含一项前提条件，即该笔最高额抵押法律关系的设定并不仅仅是为吸收既存债权服务的，应是在不影响某一最高额抵押的“动态性”功能的情形下“吸收”了一部分已被特定化的既存债权。否则，如系单纯为吸收旧债的话，则仅需设立普通抵押中的“补充抵押”即可。 （二）债权的确定与决算期制度 原担保法解释对“债权确定”制度只有原则性规定，即“在债权特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权”，且如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。 但该解释的缺陷在于没有对“债权确定”的具体情形予以规范。物权法对此进行了列举性规定。包括：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形等。 在实务中，最高额抵押中的“债权确定”之“临界点”有可能是一个时间点或是一个时间段。如果只约定了一个债权到期日的，则该“债权确定”的发生日即为一个时间点；如果约定有决算期的，则为一个时间段。在宏博支行与天鹅公司的两笔最高额抵押担保合同中均没有关于决算期的约定，故其“债权确定”的法律因素是“到期日”这个时间点。应当注意的是，不得将最高额抵押合同所设定的“借款期间”与“债权确定与决算期”相混淆，前者是不特定债权的发生期。 （三）规范性依据的效力层级 目前，对最高额抵押制度进行调整的规范性依据有物权法、担保法及其《解释》。物权法和担保法虽然同属于“法律”，但由于二者之立法机关分别是全国人大及其常委会，二者的立法权限和效力层级并不等同，前者有权撤销后者不适当的决定包括立法行为，故担保法不是物权法的特别法而是下位法。在司法实践中，当两法有抵触时不能援引“特别法优于一般法”的规则而认为担保法的适用效力高于物权法；同时，由于担保法是旧法而物权法是新法，故根据新法优于旧法的规则亦应当认定物权法的效力高于担保法。 其实，在旧担保法体系下还有一个特殊情形，即担保法与其《解释》之间的效力层级关系问题。一般情况下，司法解释不得与法律抵触是基本原则。但是，由于旧担保法的固有缺陷而在有关立法机关的安排下所出台的司法解释之有关内容已远远超越了担保法的规定甚至是与之相抵触的，尽管如此亦必须优先适用解释而不是原担保法。实际上，担保法解释与物权法亦有不合之处，对此当然应当优先适用物权法。因此，目前我国大陆地区关于调整担保物权的规范性依据的效力层级应当遵循“物权法---担保法解释---担保法”的效力顺位原则，这是我国立法体系中的一个特例。 二、最高额抵押法律关系的法定解除方式 最高额抵押作为担保物权的一种，其应受到物权原因行为和变动行为两项法律要素的制约。 消灭一项不动产担保物权，应当首先构建受合同法调整的物权原因行为方面的法律关系，如签订抵押解除协议；其次应实施受物权登记法调整的物权变动行为，即到法定登记机关办理抵押注销登记。只有如此，才能在法律上最终确认对该抵押法律关系构成有效解除。实务中，申请抵押注销登记一般要求权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书，相关合同、协议、证明等文件，由抵押双方当事人或其委托代理人到原抵押登记机关共同办理注销登记。在涉及银行贷款时，尚需由银行出具还款证明；若抵押后未放款的，需提供解除抵押合同书各1份等法律文件。 本案中，宏博支行通过“退还”他项权证的方式表明其与天鹅公司仅完成了对1500万元项下最高额抵押法律关系消灭的“原因行为”，而尚未完成该担保物权消灭的“变动行为”即注销登记，故双方之间对该宗抵押法律关系并不能构成有效解除。 三、最高额抵押合同的独立“主合同”效力 最高额抵押合同的特殊性还在于其自身具有独立性，不得将其性质界别为普通抵押中的“从合同”。最高额抵押合同给银行设定了一项法律义务，即当借款人根据该合同的授信而提出借款要求的，银行应当在约定的额度内按照借款人的需要承担发放贷款的合同义务。此时，发放贷款是银行的义务而不是权利，因借款人已经提供了足额的对价即“最高额抵押”，银行拒绝放贷将构成对合同义务的违反。由于最高额抵押所担保的是“未来债权”，故在设定最高额抵押担保时除对既存债权的“特约吸收”外，不可能产生象普通抵押中的“借款合同”这一形式上的“主合同”法律文件，故银行不能依据普通抵押法律关系中的主从合同原理来对最高额抵押合同的独立性进行抗辩， 显然，宏博支行的该项抗辩观点所依存的依据是普通抵押法律关系中的主从合同原理，其实际上与最高额抵押法律关系是无关的。 注释：（本文发表于2009年2月15日《人民法院报》，原题目为《最高额抵押 贷款落空惹争议》）最高人民法院《人民法院报》“民商法案例法律诊所”专栏特邀主持人及专家撰稿人。中华全国律师协会民委会委员。[page]
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