《担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同也无效。根据此规定，担保合同因主合同无效而无效的，担保人对主合同的无效在大多数的情况下是没有过错的，因而不承担任何责任。那么，在主合同无效导致担保合同无效的情况下，担保人具有哪些过错才承担责任呢?
有两种过错，一是担保人明知主合同无效而为之担保;二是担保人对无效主合同的成立起过作用，如起过中介或者其他促使主合同成立的作用。应当说明的是，担保人的这两种过错并不是造成主合同无效的原因，也就是说，担保人的过错与主合同无效没有因果关系，主合同无效的责任应由主合同当事人承担，而不是由主合同之外的第三人承担。因而担保人所要承担的责任相对于主合同当事人来说要小的多。那么，担保人到底承担多大的责任呢?
最高人民法院的司法解释为：“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”理由是，主合同无效涉及债权人、债务人的过错，担保人也有过错，三方均有过错，按均分计算划分，担保人承担的责任份额不超过三分之一。需要说明，一是三分之一是上限，不是一律都按三分之一划分，特别是在主合同导致担保合同无效的情况下，担保人承担责任的份额相比债权人或债务人来说应当少得多。二是作为上限的三分之一，是债务人不能清偿部分的三分之一，而不是全部债务的三分之一。
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
《担保法》对因主合同无效而担保合同无效后保证人的责任却没有具体规定。按照最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见”第111条的规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”
但该条规定强调的是保证人的责任完全依附于被保证人的过错。如果被保证人因无效合同的过错应当返还财产或者赔偿损失的，无论保证人是否有过错都必须承担连带责任。该条规定无视保证人是否有过错，都必须根据债务人对无效合同的过错而承担连带责任，对保证人是不公平的，也不符合设立保证制度的法律目的，更没有将一般保证责任和连带保证责任区别开来。
根据最高人民法院“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定”中第20条：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”
保证人在明知主合同无效的情况下仍然提供保证的，承担连带赔偿责任，这似乎是确定无疑的;但问题在于：根据《经济合同法》的规定，经济合同的无效，由人民，法院或者仲裁机构确认。在无效合同确认前，保证人知道或者应当前道合同无效，似乎对保证人要求过严。因为无效合同的确认权在人民法院或者仲裁机构，不在保证人。
因而，以保证人对合同效力的判断是否提供保证来确定保证人的赔偿责任，实际是忽略了主合同当事人的过错责任，因为导致无效合同的责任在主合同的当事人。
对因主合同无效而保证合同无效，保证人应承担的民事责任应根据其过错分别不同情况：如果主合同无效的责任在于债权人，保证人不承担赔偿责任;如果主合同无效的责任在债务人或双方都有责任，视保证人的过错而定。若保证人有过错的删应承担赔偿责任;若保证人无过错，则不承担任何民事责任。
既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式，那么设定抵押，既需要债务人提出此种方式，又需要债权人愿意接受这种方式，只有双方当事人达成合意方可设定抵押，所以设定抵押权是双方当事人的合意行为，也是当事人之间的一种合同行为。
《担保法》第三十四条明确规定:"抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。"这样也就从法律上明确了抵押合同必须以书面形式订立。
以书面形式订立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效，有的还需要依法登记，对于哪些财产应依法登记，《担保法》第四十二条有明确规定:
（一）以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门;
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方政府规定的部门;
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围，但对于该五种财产以外的其他财产，当事人愿意登记的亦可以进行登记，《担保法》对此也进行了规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。
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