一次不彻底的反正――兼评商标法第十五条“代理人”的概念
马东晓
我国《商标法》第十五条规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”
对此条款中“代理人”的概念，长期以来有三种不同的理解。(一)指商标代理人，即接受委托办理商标注册申请及其他商标事宜的人;(二)民法意义上的代理人，即符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定的代理人;(三)经销商，即商事业务往来中相对于生产商的销售商或者服务提供商。其中商标代理人是民法意义上的代理人的下位概念，其外延小于民法意义上的代理人;而经销商也称销售代理商，严格来讲并不属于民法意义上的代理人，仅是商业上的习惯称呼。
正是由于上述不同观点，导致实务中的乱象，而“头孢西灵”商标评审行政诉讼案的一波四折，凸显争议分歧之大。最高人民法院对该案的提审，似乎可以最终为此争议划上句号，笔者认为最高法院的再审判决虽然对商标法第十五条的“代理人”概念作了正确的释明，但判决并非无暇。
一、立法渊源
我国在1982年首次颁布的《商标法》中，并没有与现行商标法第十五条相类似的规定。
1993年修改《商标法》时，由于“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。”1因此在第二十七条增加了一款，即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
随后颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条列举了5种《商标法》第二十七条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。其中(3)即为“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;”。
2001年再次修改《商标法》时，原国家工商行政管理局局长王众孚在向第九届全国人大常委会第十九次会议所作说明中称，“《巴黎公约》第6条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况”2，将原《商标法实施细则》第二十七条第一款(3)的内容上升到《商标法》中，作为第十五条。
那么，《保护工业产权巴黎公约》第6条之七是怎么规定的呢?其原文为3：
(一)如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，未经所有人授权而以其自己的名义向本联盟一个或多个国家申请该商标注册，该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销，或者，如该国法律许可，还可以要求将该项注册转让给自己，但代理人或代表人能证明其行为是正当的情况除外。
(二)商标所有人如果未经其授权使用，除依从上述第一款规定外，应有权反对其代理人或代表人使用其商标。
(三)本国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
《巴黎公约》签订于1883年，距今已经120多年，而制止代理人以其名义将被代理人商标进行抢注的制度在我国也已经实行了14年，但即使在理论上，关于代理人或者代表人的概念至今也不清晰，诸多不同的专业出版物中也是众说纷纭。
二、论著观点
2000年，国家商标局组织了唯一一次商标代理人资格考试，作为考试指定用书之一的《商标法律理解与适用》中，对“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”进行了解释。该书称“经过授权，指委托人须有书面的授权书，同意代理人为其办理商标注册事宜，才能确认为合法的授权，而不是指口头的授权或者许可。反之，则视为未经授权。” 4根据这一解释，这里的“代理人”显然被认为是商标注册代理人。
2001年出版的《新商标法释解与操作实务》一书中，作者指出“本条所指的商标代理人恶意抢注被代理人商标的行为，是商标代理人严重违反其职业道德的，是违法的。”，“这次修改《商标法》，在本条中增加了对商标代表人的规定。所谓商标代表人，是指代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。” 5 这里，代理人更加明确地被定义为“商标代理人”，而且代表人也被定义为“商标代表人”。
在《中华人民共和国商标法释义》一书中，作者在第十五条的释义项下，首先用大量篇幅介绍了我国的商标代理制度，进而指出“需要注意的是，本条所指的“代理人或者代表人”除了商标所有人的商标代理人或者代表人外，还包括企业的商务代理人或者代表人，如经销商、代办处等。”6
随后出版的《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》中称，“一些个人或者公司以抢注他人商标为业，抢注他人商标后，通过转让或者许可使用获取高额报酬，这种现象在商标代理人或者代表人中也屡见不鲜。”，“因此，修改《商标法》时增加了本条规定，要求代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册时，应当取得被代理人或者被代表人的授权，”7。这里，也把代理人明确界定为“商标代理人”。
在国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》中，明确指出“从本条规定的本意来看，所谓代理商，应该从比较广泛的意义上来理解，因此，如果一个经销带有商标的商品的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本规定。”8这里，作者似乎认为，商标法第十五条中代理人的含义应当是民法上的代理人概念，但应作广泛意义的理解，即应当扩张解释到商品经销商。
《商标法实务与案例评析》一书中虽然以问答形式提问了“商标实践中，如何禁止代理人或代表人恶意注册?”，但却在回答关于“代理人”的具体含义时语焉不详，既没有指明代理人是否属于商标代理人，也没有指明代理人是否包含经销商。9
直到2004年，《中国商标注册与保护》一书才明确指出将代理人理解为“商标代理人”与《巴黎公约》的精神不符。“因此，我们认为，这里的代理人或代表人应当指与某厂商就标注其商标的商品存在代理销售关系的人。同时，即使并未签订代理销售合同，如果一个经销带有某个商标的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本条规定。” 10。这里，我们首次看到将代理人明确定义为“存在代理销售关系的人”，而不是“商标代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括经销商在内的广泛意义理解下的代理人”。[page]
在吴汉东先生的《产权基本问题研究》一书中，也对此问题有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商标所有人之间因商标使用而具有合同关系，如产品加工定作关系、产品销售代理关系。在没有授权的情况下，代理人以自己的名义将被代理人的商标进行注册，是一种严重违反商业道德的行为，也必然损害被代理人利益。”11需要注意的是，作者在描述代理人和被代理人的合同关系时，限定在因“商标使用”而没有说因“商标申请”或者“授权”，在评
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