导读：我国《劳动法》的视野下，雇佣关系下的职务发明创造行为，在性质上是《劳动法》意义上的创造性劳动。在《劳动法》领域内，对职务发明创造行为的性质进行分析，有利于职务发明创造的类型化，从而进一步完善我国的职务发明创造制度。
关键词：劳动法; 职务发明创造; 职务发明创造行为
1 《劳动法》中的劳动
由于《劳动法》是调整劳动关系的法律，故劳动的法律概念理应由《劳动法》来界定，而我国的《劳动法》对于劳动的概念却没有明确界定，只是通过对劳动者、劳动合同的限定来界定劳动。法律意义上劳动概念的界定，有利于正确认识劳动立法的价值取向及规制与调整对象，有利于准确理解劳资双方权利义务关系的内容，于是有学者对《劳动法》上的劳动这样界定：《劳动法》上的所谓劳动，乃是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约让渡自己劳动力使用权的前提下，按照契约约定或资方及其代理人的管理指令所从事的具有人身隶属属性和协作分工性质的相关工作或活动[ 1 ] .
《劳动法》上的劳动，不是指一般意义上的人类创造物质财富或形成商品价值的活动，也不是民法意义上的劳务提供者提供的劳动服务活动，而是具有特定权利义务内涵和法律特征的法律行为。它具有以下四个法律特征： 第一，劳动内容的约定性;第二，劳动活动的内部分工性;第三，劳动成果的分配性; 第四，劳动保护的强制性[ 1 ] .
一般的人类劳动可分为重复性劳动(Repetitivework)和创造性劳动(Creative work)两种。重复性劳动用于维持人类经济与社会发展中的简单再生产与扩大再生产，而创造性劳动则是探索、发现、使用人类不曾使用过的知识、技能、手段、材料、工具，创造新的产品或新的生产方式从而以更高的效率从事商品生产的劳动。创造性劳动可引发人类社会生产过程中的质变[ 2 ] .由于《劳动法》上劳动的概念是对人类劳动在法律层面上的抽象，因此，《劳动法》上的劳动也可沿用此种分类方式。
2 职务发明行为的《劳动法》分析
对职务发明创造与职务发明创造行为，在法理上，我国有学者将职务发明创造界定为：职工在履行职务中所完成的新发明、新设计，或者是在执行所在单位的指令中所完成的发明创造[ 3 ] .我国《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”。对于职务发明创造的界定，中外法律表述不一，英国、德国、法国、俄罗斯和日本等国对职务发明的界定比较严格，包含这样几个要素： ①受雇人做出的发明; ②受雇人在受雇期间完成的发明; ③受雇人履行雇佣合同或在完成雇主特定任务过程中做出的发明。对比我国与英国、德国、法国、俄罗斯和日本等国对职务发明的界定，我们不难发现：英国、德国、法国、俄罗斯和日本等国家是在雇佣关系中去界定发明创造的，而我国则是用单位、职工这些宽泛的且具有中国特色的词汇去界定发明创造的。职务发明行为是引起职务发明创造的法律行为。结合我国专利法的规定，具体指职工在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造的法律行为。对于职务发明创造与职务发明创造行为的关系，从一般的逻辑规律看，应当是先有职务发明行为，后有职务发明创造;职务发明创造行为应是产生职务发明创造的原因，职务发明创造是职务发明的结果。
既然职务发明行为从本质上讲是一种法律行为，那么其在《劳动法》领域的具体性质又是如何呢? 如上所说，我国是用单位、职工来界定职务发明创造的。在这个宽泛的界定中包含了因雇佣关系而形成的职务发明创造，且部分在数量上占有多数。为了便于分析职务发明创造行为的性质，我们依据我国职务发明的界定方式，将职务发明行为分为雇佣关系下的职务发明行为与非雇佣关系下的职务发明行为。雇佣关系下的职务发明创造行为就其性质而言，是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约让渡自己劳动力使用权的前提下，按照契约约定或资方及其代理人的管理指令所从事的具有人身隶属属性和协作分工性质的创造性人类活动，即为《劳动法》意义上的劳动，由于职务发明行为相比其他的劳动活动具有突出的创造性，所以，雇佣关系下的职务发明行为的进一步性质定位，应当是《劳动法》意义上的创造性劳动。由于非雇佣关系下的职务发明行为，在职务发明行为中没有形成雇佣的劳动关系，因此，其不是《劳动法》意义上的劳动。
由职务发明行为引发的权属矛盾。由于雇佣关系下的职务发明行为在性质上是《劳动法》意义上的劳动，加之，劳资双方通过劳动契约在流通领域内进行的不是资本与劳动的等价交换，而是资方通过给付劳动者工资的方式获得了劳动者的劳动力使用权，同时将劳动设定为劳动者订立与履行劳动契约的前提和义务[ 1 ] .因此，劳动者在雇佣关系下的职务发明行为所出卖的只是劳动力的使用权，劳动者自身享有劳动力的所有权。职务发明行为是基于大脑的创造性思维而产生的，而劳动者是这种大脑的创造性思维的天然所有者，除事先的协议转让外，这种大脑的创造性思维所产生的职务发明创造自然归属于劳动者。另外，从创造性劳动与劳动价值论的角度我们也可以得出以上的结论[ 2 ] .我国《专利法》《专利法实施细则》规定，职务发明创造的专利申请权和专利权属于单位，单位享有除法律规定给予发明人或者设计人的少量人身权利和财产权之外的一切专利权，包括专利使用权、转让权、实施权、成果收益权等。职务发明人或者设计人享有在专利文件上署名以及获得奖励和一定报酬的权利。依雇佣关系下的职务发明创造行为的性质，职务发明的权利应归属于劳动者。而现行的法律却规定，职务发明的相关财产权属于雇主，这样就形成了雇佣关系下的职务发明行为的理论权属与法定权属之间的矛盾。
3 在《劳动法》下分析职务发明创造行为的意义
对职务发明创造行为，从《劳动法》领域的性质进行分析不仅具有理论意义，而且具有实践意义。首先，在职务发明的权利归属上，许多学者从不同方面进行了理论分析，如单位贡献说、雇佣理论说、人力资本理论等。他们从《劳动法》领域的职务发明行为的性质分析，从而得出了雇佣关系下的发明创造应归属于劳动者的结论，具有理论价值。其次，从《劳动法》领域分析职务发明创造行为的实践意义，主要体现在《专利法》的修订和完善上。目前，我国《专利法》已经进行了三次修订。在第三次修订中，如何设计和完善职务发明制度是各方争议最大的问题之一。在职务发明制度的完善中，职务发明创造的权利归属是个先决的问题。通过对职务发明创造行为性质的分析，笔者认为，应当先将职务发明创造进行分类，即分为雇佣关系下的职务发明创造与非雇佣关系下的职务发明创造，然后再依各自的性质做出相关的权属规定。当然，在高新技术日新月异、科技变革一日千里的今天，在法律上确定由谁来享有职务发明的专利申请权和专利权，已不仅仅是一个在发明人和单位之间实现利益平衡的法律技术问题了，更是一个涉及国家整体发展和产业政策问题[page]
参考文献：
[ 1 ] 秦国荣。 法律上的劳动概念：法理逻辑与内涵界定[ J ]. 江苏社会科学， 2008 (3) ： 91.
[ 2 ] 冯 骊。 创造性劳动与劳动价值论————对马克思劳动价值公式的补充[ J ]. 河南师范大学学报：哲学社会科学版， 2008 ( 5) ：17.
[ 3 ] 刘春田。 知识产权法[M ]. 北京：高等教育出版社，北京大学出版社， 2003.
(转引自《信阳农业高等专科学校学报》2009年9月)
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