导语：知识产权制度的目标在于两个方面，一是期望通过授予权利人对创新成果的独占权利使其能够获得经济回报，并以此来激励全社会的创新；另一方面是期望这种激励效果能促使权利人积极地实施创新成果，或者转让创新成果，以促进技术扩散和技术进步，提升本国的产业能力，并为社会提供更多的创新产品。但是，权利人可以利用知识产权的独占性，通过限制他人对创新成果的使用，或者在许可他人使用时设置不合理的限制条件等种种滥用知识产权的行为，来维持自己的竞争优势。这些滥用行为阻碍了技术的转移和扩散，有违知识产权制度激励知识创新、促进技术扩散的宗旨。因此，知识产权制度目标的实现不仅仅需要有效地保护知识产权，还需要对知识产权滥用进行有效的规制。
规制知识产权滥用对于一国实现技术进步和经济增长具有重要意义。经济增长理论表明，技术进步是实现经济可持续增长的关键。而技术进步依赖于人力资本投资(技术创新)和知识溢出(技术扩散)的共同作用。技术扩散的困难在于隐性知识的溢出，技术转让则是获取隐性知识的一个重要途径。然而，从利益最大化的原则出发，权利人只有在对自己是有利的情况下才会转让自己的技术。为了维持自己的垄断优势，权利人经常会滥用自己在技术、信息、品牌等方面的独占权利，以限制技术的转移、排除他人的竞争。因此，任凭知识产权滥用而不加以规制，以知识产权制度促进技术创新、技术扩散的目标就难以实现，最终有害于一国的技术进步和经济增长。
规制知识产权滥用的法律框架
为了防止知识产权的滥用，在各国知识产权制度的建立过程中，同时发展出了诸多规制知识产权滥用的制度。除了学界熟知的反垄断法(反托拉斯法、竞争法)对行使知识产权时排除、限制竞争行为的规制外，英国专利法中的强制许可以及当然许可是世界上最早全面规制知识产权滥用的制度，并直接影响了《巴黎公约》的有关规定；而美国知识产权侵权审判中的知识产权滥用抗辩制度是美国特有的规制知识产权滥用的实践，知识产权滥用行为作为侵权抗辩的理由，其构成并不以反托拉斯法为依据，但是违反反托拉斯法的行为同样可以作为侵权抗辩的理由。
知识产权滥用行为纷繁复杂，究其实质无外各种不合理地拒绝或限制他人使用其知识产权、阻碍技术扩散或限制竞争的行为，具体表现为自己不实施专利或不充分实施专利却拒绝许可他人实施；拒绝他人使用自己掌握的关键性知识产权以排斥他人的竞争；以不合理的限制条款来约束知识产权许可的被许可方，加大了获取知识产权的成本，阻碍了技术的扩散；通过联合、共谋结成知识产权的同盟，仅在同盟内进行封闭式的许可，却拒绝第三方的参与；以行使或保护知识产权为幌子，无根据地警告他人使用某个知识产权或者通过提起诉讼来限制他人使用某个知识产权等。
强制许可制度在规制知识产权滥用中的特殊意义
规制知识产权滥用的措施各有不同，但强制许可措施破除了知识产权人对技术和信息的绝对垄断，是对各种拒绝或限制他人使用其知识产权的滥用行为最具有针对性和普遍意义的措施。因此，无论是知识产权制度本身还是反垄断制度在规制知识产权滥用的时候，都不约而同地把强制许可以及其他的非自愿许可作为一个核心的措施来使用。英国、美国、加拿大、欧盟等发达国家和地区在实施强制许可方面有着悠久的历史和丰富的实践，个案的强制许可措施有效地规制了知识产权滥用，针对药品专利的自动强制许可更是摒绝了知识产权的滥用，促进了技术的有效实施和扩散，更好地实现了知识产权制度的目标。
强制许可虽然是对知识产权垄断的一种限制或否定，却可以实现知识产权激励知识创新与促进技术扩散之间的平衡。强制许可会减少企业对创新的投入的观点缺乏有力的依据，相反，经济学者的实证研究表明，在美国、加拿大实施的强制许可并没有对企业的创新带来不利影响。另外，经济学者通过对比专利垄断与专利强制许可对“激励”和“获取”的效果发现，专利垄断与专利强制许可在对企业创新激励方面的效果并没有不同，而在减少对创新成果利用的阻碍方面，强制许可明显比专利垄断更具有优势，因此，强制许可相对于专利垄断更具有制度上的优越性。
一些发达国家知识产权制度的建立、发展过程中都采取过严厉的强制许可措施。英国专利法不仅对在英国不实施或不充分实施专利颁发强制许可，还特别允许对药品和食品专利颁发强制许可；美国专利法虽然没有规定强制许可，但是在反托拉斯实践中，对在企业合并中利用知识产权谋求垄断的行为以及其他垄断行为实施强制许可是非常普遍的；欧共体也对拒绝许可关键性知识产权、限制他人竞争的行为实施强制许可；加拿大在对药品专利颁发强制许可方面则在全世界首屈一指，大量的药品专利强制许可有效地降低了该国的专利药品价格。但是，随着知识产权保护的重要性在发达国家日益凸显，这些国家放弃了一些强制许可的做法(如药品专利的强制许可)，并逐渐对强制许可的颁发设置了更多的限制条件。随着发达国家主导的TRIPs协议的缔结，发达国家对强制许可的敌视和限制也延伸到所有WTO的成员中，加上强制许可的实施还受制于被许可人实施技术创新的能力，发展中国家利用强制许可来规制知识产权滥用行为就受到极大的限制。不过，世界贸易组织已经在专利强制许可方面修正了TRIPs协议的限制条件，这也表明发展中国家在争取更有利的知识产权国际制度方面依然大有作为。
TRIPs协议的重点是强化知识产权的保护，但在TRIPs协议起草过程中，由于印度等发展中国家的努力和坚持，TRIPs协议依然确立了防止知识产权滥用的基本原则，在总体上保持了加强知识产权保护和防止知识产权滥用之间的平衡。TRIPs协议关于许可合同中限制竞争行为的控制，关于滥用知识产权执法程序的救济，关于专利非自愿许可的规定等都体现了这个原则。更为重要的是，TRIPs协议本身并没有明确知识产权滥用的含义，比如什么是限制竞争行为，颁发强制许可的理由是什么等，也没有限制成员对知识产权滥用行为可以采取的措施，因此，成员对于知识产权滥用规制远比知识产权保护享有更多的自由空间。
根据国外的经验和TRIPs协议提供的框架，我国已有的或准备制定的规制知识产权滥用制度仍然有许多完善的空间。比如，在强制许可方面，可以以专利权人不实施或者不充分实施专利为理由颁发强制许可(这在2008年的修法中已经实现)；也可以因为专利权人的各种限制竞争行为而颁发强制许可；在反垄断法(草案)中应该进一步明确滥用知识产权行为就是排除、限制竞争的行为，滥用知识产权是违反反垄断法的结果，以免今后在适用反垄断法时造成不必要的法律障碍；对于专利权人滥用诉权的行为，除了增加对权利人的制裁措施外，提高专利授权质量是解决问题的关键；另外，还可以借鉴美国的经验，建立起知识产权滥用抗辩的制度等。
我国专利法规定的强制许可制度已经存在20多年，但迄今没有一个启动强制许可程序、颁发强制许可的实例。由于缺乏这方面的实证研究，这里面的真实原因究竟如何，有待于进一步的分析，以便于提出针对性的建议。不过，在强制许可的实施方面尚需要更加操作性的规范，则是毫无疑问的。我国政府作出是否颁发强制许可的决定，是一项非常严肃也是非常专业的“准司法”行为，需要对当事人提供的事实和证据进行科学的分析；如果当事人对强制许可的使用费难以达成协议，如何合理地裁定使用费更是一项富有挑战性的工作。因此，对于颁发强制许可的审查、裁决必须要有一个具有专业水准的常设性机构来负责运行，而我国目前尚缺乏这样一个专门机构。这样一个机构的组建和运作，是充分发挥强制许可制度作用的前提，对此问题的研究目前也还处于空白，值得重视。
从专有权到报酬请求权(法定许可)：知识产权的未来？
通过对知识产权滥用问题的研究，促使我们进一步思考：如何优化现有的知识产权制度，使其既能够激励知识创新，又有利于公众获取和使用知识创新成果。我认为无条件的强制许可或者说法定许可也许是一个值得考虑的选择。
据考证，美国一些州在版权制度初创时期就有关于版权强制许可(法定许可)的规定；而专利强制许可的想法就是源于这样的实践，在英国专利法中也一直有背书当然许可的制度，这已经非常接近专利的法定许可了。而针对不实施专利的强制许可制度又恰恰是在欧洲国家当时对专利制度是否合理的大辩论过程中逐渐建立的。这样一些事实表明，早期知识产权制度的奠基者们已经自觉或不自觉地运用强制许可来解决知识产权垄断所带来的弊端。
后来，在专利权以及其他知识产权的保护范围不断扩大的过程中，强制许可制度也一直扮演着重要的平衡私权利和公众利益的角色。比如，在专利制度开始保护药品和食品专利后，英国、加拿大的专利法都规定了对药品和食品专利的无条件强制许可；而在开始对植物育种者进行专利或者特别权保护的时候，也同时规定了强制许可；在版权领域的强制许可(法定许可)也几乎循着类似的轨迹，随着新型的传播技术的出现，版权的范围不断扩大，而伴随每个在争议中而产生的权利几乎都有一个法定许可的存在，比如机械表演的法定许可、录音的法定许可、广播的法定许可、对某些网络传播行为的法定许可以及私人复制的使用费制度等，美国版权法中的各种强制许可(法定许可)就是一个典型的例子。
不过，就无条件的强制许可(法定许可)而言，虽然在版权领域已经被广泛接受，但是在专利领域除了有些国家历史上曾经在特定技术领域(如药品)采用之外，从未被普遍接受。而且随着TRIPs协议规定了专利技术领域的非歧视原则和只能个案实施强制许可的限制条件后，这种专利强制许可在WTO成员内已经难以实施。另外，当然许可也只能在个案中作为规制知识产权滥用的措施而被采用。因此，在现有的国际知识产权制度框架下，无条件的专利强制许可已经被彻底否定了。但是，这并不意味着国际上对此已经达成共识。事实上，如前文所述，国外一些经济学家在对知识产权制度的研究中，已经论证了用无条件的强制许可来优化知识产权制度的经济合理性。这些结论强有力地冲击着对强制许可持否定和不信任态度的看法，使我们不得不重新审视实施普遍的专利强制许可的可行性。特别是对涉及重大公众利益方面的专利技术(如药品专利)，完全可以考虑采用一些发达国曾经实施的无条件的强制许可的做法。
总之，从知识产权制度产生至今几百年来，各个国家关于强制许可制度的争论持续不断。先不论这些观点的是非如何，这些争论本身已经提示着我们应该重视对强制许可以及法定许可制度的研究，以便在将来关于国际知识产权制度的构建中能够提出合理的建议，以维护本国的正当权益。
