危害明显 恶意诉讼并非知识产权领域所独有，但知识产权领域的恶意诉讼在一定程度上具有随意性和广泛性，原因何在？“这是由知识产权本身所具有的特点所决定的，知识产权保护的客体是智慧成果，其内容涉及的权利专业性、技术性比较强；案件诉讼的周期比较长；侵权行为往往带有很大的隐蔽性。”中国政法大学知识产权法研究所所长来小鹏教授解释说，“比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查，权利可能存在缺陷和瑕疵，很容易为行为人所利用申请专利，并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行起诉。” 恶意诉讼是滥用知识产权的一种表现形式。“知识产权恶意诉讼侵害了对方当事人的合法权益，不仅经济上受到损害，商誉也会受影响；扰乱了正常的市场秩序，浪费了司法资源，损害了司法的公正和权威。”北京大成律师事务所高级合伙人钱卫清，在接受记者采访时一连指出了其几大危害。
规定分散 恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念。《美国侵权行为法重述》中，将这种侵权行为称之为“无正当理由的诉讼”，并规定行为人应当就其行为所导致的损害后果承担侵权责任。 大陆法系国家的实体法并无恶意诉讼的明确规定，往往是通过判例或者在程序法中对其作出相应的规范。 目前，我国相关法律中没有关于恶意诉讼的直接规定，只有一些间接与此相关的法律依据。例如，我国民事诉讼法第50条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。”民法通则第106条第2款的规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”专利法第47条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在……但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。” 由于知识产权恶意诉讼通常是以排挤竞争对手为目的，反垄断法也成为对知识产权恶意诉讼行为进行规制的重要手段之一。反垄断法第55条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。“知识产权恶意诉讼行为只有消除或限制了竞争才会受到反垄断法的规制，反垄断法也未对对何为滥用知识产权排除或限制竞争的行为作出具体的规定。”中国人民大学孟雁北副教授认为，反垄断法此条文的作用是有限的。 在我国民法典的起草过程中，由中国人民大学王利明教授和中国社会科学院法学所梁慧星教授分别主持起草的“中国民法典侵权行为编草案建议稿”中，都将恶意诉讼行为列为数种侵权行为之一。令人遗憾的是，专家意见稿在提交全国人大常委会后，有关恶意诉讼的相关规定没有出现在正式公布的民法典草案中。
何为“恶意” 何谓知识产权恶意诉讼并无法定解释。学界通常认为是指知识产权人为了达到自己的某种不正当目的，知道(明知或者应知)自己的请求缺乏事实和法律依据，仍以保护自己知识产权为名，采用临时禁令的方式或者以诉讼的方式提出某种请求，以达到排挤竞争对手的目的。 在当前法律规定不明确的情形下，司法实践中如何认定构成知识产权恶意诉讼？“法院主要参考民事侵权的一般构成要件，即考虑行为的违法性、损害事实、因果关系和行为人的主观过错这四个要件，其中当事人是否存在行为的违法性及主观过错是法院判断是否是恶意诉讼的主要依据。”北京市盈科律师事务所著作权部主任孙景伟律师介绍。 那么何为“恶意”？2004年最高人民法院民三庭召开的滥用诉权问题研讨会综述中指出，恶意诉讼中的“恶意”主要体现在两个方面，一是明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据；二是具有侵害对方合法权益的不正当的诉讼目的。一般情况下，原告起诉是否具有恶意，很难在立案前预先得知，通常在诉讼终结后才得以判断。但在诉讼程序中的另外一些情况下还是可以判断的，譬如原告为了满足起诉条件伪造证据或者采用了其他不正当手段。
立法规制
北京海淀法院知识产权庭曾对滥用程序问题进行了专题调研。“在讨论如何防范恶意诉讼前，我们首先要明确保护诉权是居于核心地位的。”海淀法院知识产权庭庭长闫肃法官在接受记者采访时强调，诉权是公民的一项宪法性权利，依法保护诉权的行使是法院最重要的一项职责，只要诉权行使符合法律，就应依法予以保护，不能因存在滥用诉权的可能而限制权利人依法行使诉权。
其他几位被采访者也都不约而同地强调了这一前提——保护诉权的前提下禁止滥用诉权，这是基本的指导思想。钱卫清表示，对于滥用诉权问题，目前主要还应是适度关注，因为现在还没有发展到过度“滥”的境地；若过分强调滥用诉权进行规制，则有可能会限制正常诉讼权利的行使。
中国人民大学张新宝教授强调，在未来的民法典草案还是有必要有专门的规定对恶意诉讼的侵权责任进行规范，因为尽管是一般侵权行为，但构成要件有特殊性，它要求在故意中具有恶意，并且赔偿的范围与其他类别的案件可能会有所不同。
他分析，恶意诉讼时间和主体上，应在第一诉讼结束或者是有关告发的审理或者审查得出一个基本结论以后，受害一方提起恶意诉讼的损害赔偿请求，认定的主体应是原受理案件的法院；而对恶意诉讼者的损害也要进行财产和人身两个方面的救济，不仅限于财产损失的赔偿，也包括精神损害的赔偿。此外，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身性质的民事责任方式，也是十分有效的。
中国人民大学教授汤维建建议，惩治恶意诉讼，应完善各种类型的惩治措施。包括诉讼费用的恰当配置、强制措施的适当运用以及诉讼上的推定制度等等，以使诚信原则在民事诉讼中切实发挥作用。（林燕）[page]
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