《刑法》第238条中转化犯条款的理解与适用

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”其第二款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”其中对于第二款的规定，在理论上认为，前半部分属于结果加重犯，后半部分属于转化犯，即依照《刑法》第234条、第232条的规定转化为故意伤害罪或故意杀人罪。但在司法实践中，对该转化犯条款如何理解和适用还存在一些值得注意和探讨的问题。

　　一、非法拘禁中使用暴力致人死亡的，能否转化为“故意伤害（致死）罪”？

　　对此，实践中有人认为，非法拘禁中只要使用暴力致人死亡的，就应转化为故意杀人罪，一方面，《刑法》规定“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，可见致人伤残的应依照《刑法》第二百三十四条定罪，致人死亡的应依照《刑法》第二百三十二条定罪。另一方面，《刑法》第二百三十八条规定的转化犯，对伤残或死亡的结果只能是间接故意，由于间接故意的心理状态是放任，那么其罪名的确定就应以结果论，结果是伤害的就定故意伤害罪，结果是死亡的，就定故意杀人罪，而不能以故意伤害（致死）罪定罪处刑。

　　笔者认为，以上观点是值得商榷的。其一，《刑法》第二百三十八条规定的伤残、死亡与《刑法》第二百三十四条、第二百三十二条规定的罪名之间并不是分别对应关系，而是交叉选择关系，结果为死亡的可以定故意伤害罪，结果为伤残的也可以定故意杀人罪（未遂），并非致人死亡的就一定构成故意杀人罪，构成何罪必须以犯罪构成要件为依据进行判断，转化犯罪也不能突破这一基本要求。在司法实践中常有这样的案例，被告人在对他人的非法拘禁中使用暴力，有明显的伤害故意，但被告人并没有预见到被害人会因自己的伤害行为而导致死亡，或轻信能够避免，在此情况下，即使被害人死亡，也不宜认定被告人构成故意杀人罪，因为被告人既不追求死亡结果的发生，对死亡结果也非放任的心理态度，而是过失所导致，转化定性为故意伤害（致死）罪是恰当的。其二，在非法拘禁的转化犯中，被告人对伤残或死亡的结果并非只能是间接故意。尽管大多数情况下被告人持放任之心理状态，但在有的情况下，面对被害人的反抗，被告人犯意转化而追求被害人的致伤或致死，也是完全可能的，在非法拘禁的转化犯罪中不能排除这种情况的存在。另外，即使在被告人持间接故意心理的情况下，其罪名的确定也不能仅以结果论，如果其只对伤残持放任的态度，而并没有预见到可能致人死亡，对死亡的结果不存在放任，则即使被害人死亡了，也不能以结果论而定故意杀人罪。间接故意伤害而过失致人死亡，这是完全可能存在的人的主观意志形态。

　　二、使用暴力致人伤残、死亡的，是否都依照《刑法》第234条、第232条的规定转化定罪？

　　实践中存在这样的情况，被告人在实施非法拘禁中，由于被害人反抗，使用了暴力，其暴力的程度在一般情况下不会导致伤残或死亡的结果，但由于被害人的特异体质，或特定的神经受到刺激而导致伤残或死亡，对此应如何定性，是否转化为故意伤害或故意杀人罪？笔者认为，对此还应根据犯罪的构成要件进行判断，如果被告人对被害人的伤残、死亡不具有主观故意，则不应定故意伤害罪或故意杀人罪，只能认定为非法拘禁罪中的结果加重犯，而不应转化定性。尽管一般情况下暴力的实施可认定为故意，但暴力的程度是存在差异的，对身体非要害部位的一般殴打，或使用暴力进行捆绑等，正常不会导致伤残或死亡的后果，那么这里的暴力对被害人的伤残、死亡而言，则只是过失，有的甚至是不可预见的意外事故，对此应当以被告人的主观罪过情况区别对待。不能只要有暴力行为，就转化定性。据此，笔者建议将《刑法》该条中的“使用暴力致人伤残、死亡的”修改为“故意致人伤残、死亡的”，这样才能更体现立法的本意，否则在实践中就会导致理解和适用上的错误。

　　三、使用暴力致人轻伤害的，应否转化定性为故意伤害罪。

　　对这一情况，实践中有的转化定性为故意伤害罪，有的没有转化定性，仍以非法拘禁罪定罪处罚。尽管二者在结果上差别不大，但定性毕竟不统一，有必要予以规范。

　　对同一情况之所以定性不一致，其原因主要在于对《刑法》该条款中“伤残”一词的不同理解，有的理解为“伤害或残疾”，有的理解为“重伤或残疾”，有的理解为仅指“残疾”，由于理解的不同，就导致了法律适用上的差异。笔者认为，这里的“伤残”应指“重伤或残疾”。之所以如此理解是基于对转化犯条件的界定。转化犯罪是指根据刑法的特别规定，行为人实施的某一犯罪行为在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并依照后一犯罪定罪量刑的情况。那么，只有后一犯罪比原犯罪严重才能转化，否则不宜转化。一般的故意伤害犯罪，如果只导致轻伤的后果，其法定刑与非法拘禁罪相平衡，虽然被告人有伤害行为和致人轻伤的的结果，但不符合转化犯罪的成立条件，由于其犯罪故意主要是非法拘禁，以非法拘禁罪定性更为合理。故意致人重伤或残疾其严重性都大于非法拘禁，在这一情况下，从非法拘禁罪转化为故意伤害（重伤）罪符合转化犯罪的基本要求。当然，重伤并不等于残疾，有的重伤人员不一定导致残疾，但从其严重性上看，也符合转化犯的条件，应当转化。从另一个角度看，导致残疾的，也并非都一定达到重伤的标准，可见对重伤害结果转化定性的必要性。据此，笔者建议将《刑法》第二百三十八条中的“伤残”修改为“重伤或残疾”，这样，才更易于司法实践中理解和把握。