我国刑法罪名中只有强奸罪无轮奸罪，但根据刑法第236条第3款的规定，2人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，轮奸系强奸犯罪的结果加重情节。轮奸情节的认定，直接影响被告人的刑罚。实践中，法官对轮奸情节的认定存在不同认识，导致裁判结果不同，影响了法律适用的统一性。本文试以主客观要件出发，结合案例，就轮奸情节的认定提出个人见解，提供大家批评指正。
【案情】
被告人A、B、C及D(未到刑事责任年龄)在某宾馆房间内共同商议欲对另一宾馆的服务员E实施轮奸，并按照商议计划由B、D电话联系E到某宾馆。E到某宾馆房间后，三被告人及D为了灌醉E以便实施强奸犯罪，即邀请E一起吃夜宵。在吃夜宵的过程中，三被告人以劝酒为由并威胁E说：“你今天要是敢走，我要你混不下去。”强迫E喝下一大杯白酒。次日凌晨1时许，被告人A、B、C采取胁迫手段将醉酒后的E带至某宾馆房间，欲对E实施轮奸。被告人A脱下衣服与E 睡在一张床上，被告人B与被告人C脱下衣服睡在另一张床上等待，被告人A正在着手强行与E发生性关系时，被接警后赶到现场的公安民警及时制止，当场抓获三被告人并解救了被害人E。
【分歧】
第一种意见认为：三被告人以轮奸的共同犯罪故意将被害人灌醉后强行脱下其衣服。三被告人的主观上具有轮奸的共同故意，客观上共同着手实施有强奸的行为，三人因民警及时制止而未能对被害人实施奸淫，其行为构成强奸未遂，并具有轮奸的情节，
第二种意见认为：三被告人却有轮奸的共同犯罪故意，客观上共同着手实施了奸淫被害人的行为，但因民警及时发现制止致使三被告人均被迫停止犯罪行为，结果上未造成被害人被奸淫的危害结果，故三被告人的行为构成强奸未遂，但不成立轮奸情节。
【评析】
笔者赞同第二种观点，理由如下：
关于强奸与轮奸的区别。从定义上，强奸是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或其他方法，与妇女发生性交的行为，或奸淫未满14周岁幼女的行为。强奸是我国刑法第236条规定的犯罪行为，其犯罪客体妇女的性的拒绝权，包含幼女的身心健康。轮奸是指两名或者两名以上男子在同一时间段内，轮流强奸同一妇女的行为。轮奸是刑法第236条第3款规定的强奸罪升格刑情节。可见，强奸是一种刑事犯罪行为，而轮奸是强奸犯罪的加重处罚情节，即轮奸是量刑情节。
关于轮奸的特征。从文义上，轮奸是两名或两名以上男子对同一女子实施奸淫行为，但并非所有的两名或两名以上男子奸淫同一女子的现象都构成轮奸。轮奸情节的构成需要符合以下条件：
首先，轮奸是以强奸犯罪既遂为基础。由于轮奸是强奸犯罪的量刑情节，故轮奸的构成必须以强奸犯罪既遂为基础。若强奸犯罪本身处于犯罪中止或犯罪未遂状态，即强奸罪的客体在客观上未实际遭受侵害，既无客观的犯罪结果，则不可能产生刑罚加重的犯罪结果。
其次，轮奸是共犯强奸犯罪中形成的犯罪情节。因为从定义上，轮奸是两名以上男子奸淫一同女子。在行为人的数量上，要求必须是二人以上。被害人的数量上，则严格限定为一人。仅有一名男子多次奸淫同一女子或多名女子，或多名男子分别奸淫多名女子均不符合轮奸的构成条件。此外，行为人之间若缺乏共同强奸犯罪的故意，换言之，行为人不构成共同犯罪，只是分别独立地奸淫同一妇女，行为人系独立的强奸犯罪，不构成轮奸。
最后，成立轮奸需两名以上男子客观地实施了强奸行为。就单个行为人而言，其行为已经构成强奸犯罪既遂，若只有一人既遂，其余一人或多人均未遂则不能认定为轮奸。因轮奸不属于犯罪，不存在犯罪状态。简而言之，轮奸不存在轮奸中止或轮奸未遂。事实上，若其他行为未实施奸淫行为时，其结果对被害人的侵害与普通的强奸共同犯罪并无二样。
司法认定中需注意如下问题：
行为人是否均需年满14周岁并有刑事责任能力?有观点认为，轮奸是多个可独立构成强奸犯罪而形成的严重犯罪现象。若两名男子中仅有一名男子年满14周岁并有刑事责任，因二人不构成共同强奸犯罪，故均不成立轮奸。依此得出轮奸的主体是两名或多名年满14周岁，有刑事责任能力的男子。
笔者认为，犯罪构成中的违法性与有责性是刑法规范上的概念。而对犯罪及其危害结果方面而言，行为人既已实施犯罪行为，其对被害人的侵害就现实的发生，行为人即使在法律上不负刑事责任，但并不会因此而减轻对被害人的伤害。因此，行为人均不具有刑事责任能力，则自不构成强奸犯罪，轮奸亦无需絮说。但若两名男子中只要有一名男子年满14周岁并依法具有刑事责任，尽管二人不构成共同强奸犯罪，但对有刑事责任能力的应当认定构成强奸罪并对其以轮奸论处。多人轮奸的情况同理。
行为人中部分未实施强奸行为的如何处理?笔者认为，应区别不同情况处理。若是二人以上意欲实施强奸行为的情况。如果基于轮奸的共同故意，且共同对被害人实施了强制手段，其中一人实施了奸淫，其余的行为人因主观或客观原因而未实施奸淫，此时，只能构成普通的强奸共同犯罪但不成立轮奸；若是属三名以上行为人中有二人以上实施奸淫行为，个别人未予奸淫的，符合二人以上轮流奸淫的规定，各行为人均构成轮奸。因为在此种情形下，进行了强行性交的人的行为可以看成是没有进行性交的人的行为。不过，由于未予奸淫的行为人只有轮奸故意，客观上却仅实施了强制行为，说明其在共同犯罪中所起的作用是较轻的，地位是较为次要的，因此可以按照从犯来处理，但不影响轮奸情节的认定。
一人先以共同强奸的故意实施强奸后，共犯起意强奸并实施奸淫的如何认定成立轮奸?实践中，存在以一人意欲实施强奸行为，与其他行为人共同对被害人实施强制手段后，该行为人奸淫了被害人。强奸行为结束后，其他实施强制手段的行为人临时起意与先行为人形成轮奸的共同故意，先行为人是否成立轮奸?笔者认为，对先行为人可认定成立轮奸。从主观方面上看，行为人原本虽以普通的共同强奸故意对被害人实施强制手段并由先行为人对其进行了奸淫。在先行为人强奸犯罪既遂后，只实施强制行为的其他共犯临时起意与先行为人形成轮奸的一致意见后，继而在客观表现上对被害人再次进行了奸淫。从整体而言，行为人已从普通的强奸犯罪故意转化为轮奸的犯罪故意，故可对行为人均认定成立轮奸。但如有证据能证实先行为人在奸淫后明确表示拒绝并实施了制止其他行为人再次对被害人进行奸淫的，则对先先行为人不宜认定成立轮奸，对后实施强奸的行为人仍应认定成立轮奸。理由是，先行为人若在整个强奸犯罪的过程中均无轮奸的故意，对其定罪处罚应以主客观一致为原则。但认定不成立轮奸时要求先行为人确已尽其所能对后行为人的强奸行为进行了制止，因为先行为人对被害人实施了强制手段，对轮奸后果的发生负有明确和现实的制止责任。
