（摘要）：《刑法修正案》第2条对刑法第168条做了修改，修改后出现了以下问题：修改后的刑法第168条如何确定罪名，其犯罪主体如何界定，主观罪过形式如何，要弄清哪些理论和实践问题。本文就这些问题，提出了自己的见解。
1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》（以下简称《修正案》），这是我国立法机第一次修正案的形式对现行刑法典所作的补充修改。其中《修正案》第2条第1款，将刑法第168条修改为“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本文拟就本条涉及的罪名、构成特征等方面的问题进行探讨。
一、本条规定的罪名
如何确定一个新条文的罪名是我们首先想到和必须解决的问题，最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释将刑法第168条的罪名定为徇私舞弊造成破产、亏损罪。由于《修正案》第2条对刑法第168条的犯罪构成作了修正，原罪名显然已不能反映新条文规定的犯罪本质特征，必须进行重新设定。在刑法理论界，如何确立该条文的罪名存在不同观点。第一种观点认为，该条罪名为损失罪，滥用职权造成破产、严重损失罪；第二种观点认为，罪名为两个，即玩忽职守造成破产、严重损失罪和滥用职权造成破产、严重损失罪；第三种观点认为，罪名为三个，即玩忽职守造成破产、损失罪，滥用职权造 成破产、损失罪，徇私舞弊造成破产损失罪。笔者认为，罪名是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括，罪名的确定应遵循法定、准确、概括和明确性原则。第一种观点将该条定为选择性罪名，用“或者” 连接两个并列的罪状，准确性和明确性不够；第二种观点将该条确定为两个并列的罪名是正确的，但仍得明确性不够，容易与刑法第397条的玩忽职守罪和滥用职权罪相混同；第三种观点将该条确定为三个罪名实属不妥。《修正案》第2条第3款规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第1款的规定从重处罚。”本款规定是否应列为一个独立的罪名，值得探讨。确定罪名的法律依据是犯罪构成，因此，分析《修正案》第2条第3款是否列为独立罪名就要看其是否具备犯罪构成的四个要件。从条文的逻辑上分析，第3款规定的行为及罪过与第1款完全相同。第3款的罪状就地：“国有公司、企业、事业单位的工作人员徇私舞弊，犯前两款罪的。”前两款就是玩忽职守或者滥用职权。第3款犯罪除了以徇私舞弊为前提外，其他要件与第 1、2款完全相同，根本不具备独立的构成要件，因而无法成为独立罪名。“徇私舞弊”只能是刺激犯罪分子实施犯罪行为的内心起因，即犯罪动机。而犯罪动机不是犯罪构成的必要要件，一般不影响定罪，只影响量刑。它包含在犯罪情节之中，反映着行为人主观恶性程度的深浅[3]。国有公司、企业、事业单位工作人员徇私舞弊犯第1、2款罪显然比基于其它原因犯第1、2款罪的主观恶性更大，为了体现罪刑相适应原则，立法者单独规定第3款从重处罚的情节。故笔者认为，《修正案》第2条的罪名应表述为国有单位人员玩忽职守罪和国有单位人员滥用职权罪两个罪名。这样表述既符合法律规定，又充分反映这一犯罪的本质特征。“徇私舞弊”仅仅是国有单位工作人员玩忽职守、滥用职权的一个法定从重处罚情节，不是单独的构成要件，对于行人因徇私舞弊犯本条前两款之罪的，罪名仍应定为国有单位人员玩忽职守罪和滥用职权罪。
二、关于犯罪特征
（一）关于犯罪主观方面
在这两个罪名中，国有单位人员玩忽职守罪过为过失已无争议，但对国有单位人员滥用职权罪的罪过形式，在法学界争议很大。有学者认为是故意；有学者认为只能由间接故意与过失构成；有的认为是复杂罪过，即行为人主观上是故意的；还有一种观点认为只能是过失。笔者认为，刑法中的任何一种犯罪，或者属于故意犯罪，或者属于过失犯罪，二者必居其一。国有单位人员滥用职权罪的主方面只能是故意。我国刑法理论上区分故意与过失的标准有三种学说，结果标准说主张罪过的核心在于对危害社会的结果的认识；行为标准说认为罪过是对危害社会的行为的心理态度；双重标准说提出罪过是对危害行为以及危害结果的心理态度[4]。我国刑法典对故意、过失的立法规定都强调对危害结果的认识，而《修正案》第2条第1款规定国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的”才构成犯罪。这似乎是告诉人们，本罪的犯罪结果是造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失，而对这一结果，行为人不可能是故意，至少不可能是直接故意，而只能是过失，或者是间接故意与过失兼而有之。实际上，刑法理论通说认为，犯罪结果是对刑法所保护的客体造成的危害和实际损害。国有单位人员滥用职权罪的客体是国有公司、企业、事业单位的正常活动及国家工作人员职务行为的正当性的侵害，属于非物质性危害结果。国有单位人员实施滥用职权行为时，明知自已的行为违反有关行政法规，会发生侵犯国有公司、企业、事业单位和正常活动和国家工作人员职务行为的正常性的危害结果，仍然去实施，其主观上的故意是十分明显的。可见，本罪在主观上只能是故意，也可是间接故意。
（二）犯罪客观方面
根据《修正案》第2条的规定，两罪的客观方面表现为严重不负责任或者滥用职权造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。所谓“严重不负责任”，一般表现为两种形式：一是不履行职责，即行为人应该履行且能够履行，但不履行职责或擅离职守，不按职责要求，在特定时间离开了特定的场所，在行为方式上表现为不作为；二是不正确履行职责，即行为人应该且能够履行职责，但不严肃认真地对待其职责，表现为态度不认真，马虎草率、敷衍塞责或解决问题不及时、不得力，在行为方式上表现为作为。所谓“滥用职权”，是指超越职权或者不正当行使职权的行为，具体可分为两类：一是超越职权行为，即国有公司、企事业单位人员行使职权时，逾越职权范围，实施了无权实施的行为。二是不正确行使职权行为，即国有公司、企事业单位人员行使职权范围，实施了无权实施的行为。二是不正确行使职权行为，即国有公司、企事业单位人员行使职权时，不正确行使自已职责范围内的权力，应该做此而做彼或应该做而不做，不该做而做，滥用职权在行为方式上一般表现为积极作为。[page]
