非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
一般认为，该罪是1997年刑法取消投机倒把罪而增设的一个罪名。非法经营罪和投机倒把罪都属于“扰乱市场秩序”。由于“市场”这一概念所涉范围宽泛，立法对非法经营罪采取列举式和概括式相结合的方式规定其行为模式，存在“违反国家规定”这一空白罪状和“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。这种表达方式使非法经营罪有了很大的延展性和扩张性。采取这种立法技巧是当前我国经济社会高速发展非法经营行为花样翻新所决定的，但在司法实践中，不能任由其不断扩大，应该加强限制，缩小“口袋径”。
依据法定性原则，限制解释兜底条款。法定性原则中的“法定”，即以法律明文规定为限进行定罪处罚。而所谓明文规定，北京大学法学院陈兴良教授解释说，“法律明文规定不仅指法律的字面规定，还指法律的逻辑包括。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显性规定。二是隐形规定”。
由于非法经营罪既有空白罪状又有兜底条款，要通过对其内容的逻辑分析得出条文中的隐形规定。这就需要对刑法第225条非法经营罪的罪状进行全面的逻辑分析，对比该条前三项的内容可以发现，非法经营罪所规制的都是非法从事须经国家许可经营的行为，如专营专卖的烟草、必须具备开采许可证的矿产、必须经批准经营的保险等等。所以，非法经营罪第4项的其他行为也应该是违反国家许可制度的非法经营行为。换言之，非法经营罪的客观方面应该是违反国家关于专营、专卖或者限制买卖的物品的法律法规。
明确“违反国家规定”的范围，限制空白罪状的适用。空白罪状不直接地具体规定某一犯罪构成的全部，而是对该罪的犯罪构成的一部或者全部需要参照其他法律法规的规定。非法经营罪的“违反国家规定”就是典型的空白罪状。依照刑法第96条“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，认定非法经营行为是否“违反国家规定”，只能依据全国人大及其常委会和国务院制定的法律和行政法规，其他效力等级低的规范一律不得引用。
另外，所参照的国家规定是否必须有刑事责任条款?这是一个存在争议的问题，有的观点认为非法经营行为只要违反了国家规定，具有行政违法性，达到了情节严重的程度，就构成非法经营罪。笔者认为，违反的国家规定必须含有“追究刑事责任”的刑事罚则规定，否则非法经营罪第4项的兜底条款就可以表述为“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而不是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
也就是说，这里的违反规定是非法经营罪的必要犯罪构成要件要素，这种指向性的规定具有明确性，明确这种违法行为会受到刑法追究，否则就与刑法罪刑法定原则相违背。如果认为国家规定不需要附属刑法，那么非刑事规范中的刑事罚则也就失去了存在的必要性。
（作者：山东省平度市人民检察院检察长 张钦利）
