新闻回顾：
山东省临沂市人民政府新闻办公室官方微博消息：罗庄徐某电信诈骗案成功告破，主要犯罪嫌疑人郑某某（男，29岁，福建泉州人）、黄某某（男，26岁，福建泉州人）等2人被抓获归案，其他犯罪嫌疑人正在追捕中。另临沭宋某被骗案侦破工作取得重大进展，已锁定2名犯罪嫌疑人，抓捕及相关工作正在进行中。
法律点评：
两个大学生均因被骗郁结而死，不禁让人扼腕叹息。虽说“杀人偿命”，然而在本案当中要“杀人”的诈骗犯以命抵命，从理论上讲却是不可能的，甚至想对其苛以重责可能都存在着一定的困难。
从数额来看，徐某案和宋某案诈骗金额均在一万元以下，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《诈骗司法解释》”）第一条的规定，在一万元以下，仅属“数额较大”，根据刑法规定，只能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。如若通过公安机关的侦查，发现犯罪嫌疑人的其他诈骗犯罪事实，通过数额累加，无疑将会获得更大的处罚空间。但从新闻披露的情况来看，犯罪嫌疑人“入行不久”、“业绩不佳”，诈骗数额巨大的可能性便又小了几分了。
从后果上看，被诈骗后郁结而死的危害结果令人愤慨，但这在刑法学理论上，仍属于“特殊体质”引发的小概率事件。从理论上讲在行为人的行为只是造成被害人死亡的“诱因”的情况下,只有行为人能具体预见到被害人特殊体质,才能将死亡结果归责于行为人的行为。而从生活经验出发，一般人根本没有办法预料到诈骗9900元就会导致一个身体健康的年轻人郁结身亡的危害后果，这样一个后果只能算作是意外，连过失都算不上。
虽然理论是“理性”的，但实践中，也必须顾及人民群众的“感性”认知。因此《诈骗司法解释》第二条第一款还规定了“造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处”。受骗后郁结而亡的后果，与被骗后自杀、精神失常具有对等性，故将其归入该解释的“其他严重后果”应不存在障碍。该解释实际上是从后果中心主义出发，以便在极端个案中，兼顾公平，可谓用心良苦。
然而“酌情从严的其他严重后果”不是“加重情节”，更不能等同于“其他严重情节”。根据《诈骗司法解释》第二条第二款的规定，诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。诈骗罪数额巨大的起点是3万元，本案当中的金额连一万元都未达到，难以认定其接近“数额巨大”的标准，那么即便其具有酌情从严的其他严重后果，也不能破格认定其属于“其他严重情节”。
如此看来，法官是不是只能在“数额较大”的量刑幅度中对被告人予以从严从重处罚，即只能到三年为止了呢?笔者认为，也不尽然，另辟蹊径也未尝不可。
根据《诈骗司法解释》第五条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
在本案当中，若公安机关通过侦查发现犯罪嫌疑人发送诈骗信息或者拨打电话的次数满足上述标准的，公诉机关就有了可以指控其具有“其他严重情节”的依据。另外，通过精确掌握个人信息，诈骗独生子女致其郁结而亡，造成极恶劣的社会影响，认定其为“诈骗手段恶劣，危害严重”似乎也并不为过。而即便法官在审理过程中认定了其未遂情节，但按照《刑法》第二十三条规定，对于未遂犯，是“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而不是“应当”，法官仍可以判处至少三年以上的有期徒刑，以儆效尤。
此外，值得注意的是，在徐案和宋案中，还存在着想象竞合的情形：在两案中，诈骗犯分别冒充了教育局和公安局的工作人员进行诈骗的，根据《诈骗司法解释》第八条的规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而《刑法》第二百七十九条关于招摇撞骗罪是如此规定的：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚”。可以看到，招摇撞骗罪，没有数额方面的要求，对于情节严重也没有专门的司法解释予以限定，因此若认定其构成招摇撞骗罪，法官就拥有了较大的自由裁量权，完全可以将本案的情节认定为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，以实现司法公正与社会效果的统一。
结语
如何在极端个案当中在法律与道德，立法与实践间取得平衡，作出公正的指控、辩护与判决，十分考验法律职业共同体的专业功底。然而没有人敢断言，这次暴露的个案是否仅仅只是个案，也许在我们视线无法到达之处，或前或后，都有其他无辜民众因为电信诈骗家破人亡，如此，对个例的探讨将具备普遍的指导意义，当然这并非我们所乐见。希望通过对个案的不断深入探讨能重新唤起整个社会对电信诈骗这一社会毒瘤的关注，让悲剧不再重复上演。
（作者：马成刑事律师团）
