4月26日、27日和28日中国法院网分别刊载了《以借打电话为由拿走他人手机的行为该如何定性》、《以借打电话为由，拿走他人手机应构成诈骗罪》和《以借打电话为由拿走他人手机，不构成诈骗罪》三篇案例评析，三名作者对同一案件表明了不同的观点。但结合该案案情，我认为被告人的行为应定性盗窃罪，具体分析如下：
盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人财产据为己有为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在差异，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产。从犯罪构成要件上看，两者之间差别十分明显。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为，其行为核心是秘密窃取。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。诈骗罪，是指行为人用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财产所有人或持有人陷于错误。而仿佛"自愿"的将财产交给行为人。诈骗罪与盗窃罪相比具有如下特征；1、行为人使用了骗术；2、被害人（财产所有人或持有人、管理人）陷于了错误的认识，即由于行为人的欺诈行为，使被害人陷于了错误的认识，轻信了行为人的谎言或迷惑；3、被害人有处分财产的意思。由于被害人轻信了行为人的谎言，在主观上已经同意处分某项具体财产，也就是说行为人取得某项财产是被害人意志的反映，尽管这种意志是基于错误认识而决定的；4、被害人有处分财产的行为。即被害人有交付财产或同意交付财产的行为。
从上述诈骗罪的特征来看，诈骗罪与盗窃罪的法律界限，主要表现在两个方面：一是行为人是否采取了欺骗手法；二是行为人是否具有处分其财产的意思和行为。诈骗犯罪的行为人客观上使用欺诈方法获取财物，而盗窃犯罪的行为人在客观方面采取秘密窃取手段取得财物。可见，是采取骗术获取财产，还是采用窃取手段获取财产、是区别诈骗罪与盗窃罪的最本质的法律标准。但是在具体处理案件时，如果将是否使用骗术作为区分盗窃与诈骗的唯一标准，对有些案件也难以作出正确的结论。因为在有的案件中，行为人在取得财产时，既实施了窃取手段，又实施了欺骗手段。对这种情况，到底是盗窃罪，还是定诈骗罪？仅凭是否使用了欺诈手段就难以解决了。在这种情况下，就要看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为。也就是说，行为人取得财产，到底是其窃取的，还是所有人或持有人"自愿"处分的结果。如果行为人虽有欺骗手段，但财产所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人得到财产，主要是窃取手段获得的，仍应定盗窃而不能定诈骗。因为笔者认为，这种行为也是属于秘密窃取的类型，在这种类型中，虽然行为人实施了诈骗行为，但这种诈骗行为实际上是为盗窃创造条件，是盗窃行为的前沿行为。
本案中，被告人胡建华虽然实施了诈骗行为，即以借手机打电话为由，骗取被害人的信任，暂时持有了被害人的手机，为其最终窃取财物创造了条件，最后被告人胡建华趁被害人不注意的情况下携机逃离，其行为在本质上仍属于秘密窃取。综上被告人胡建华的行为构成盗窃罪。
作者单位：江西省广昌县人民法院
