2008年4月10日，被告人蔡某事先准备了一只假“劳力士”牌手表，准备采用“掉包”方式以假表换取真手表。当晚9时许，被告人蔡某窜到厦门某商场手表专卖柜，以购买手表为名在挑选手表的过程中，乘营业员不注意时，将事先准备的同品牌仿冒手表与商场真手表（劳力士，手表型号rolex1482，价格人民币18333元）进行调换，被商场保安人员当场发现抓获并扭送公安机关而案发。
［分岐］
在本案审理中，对蔡某的行为如何定性存在两种不同的意见：一种意见认为，蔡某采取了虚构事实隐瞒真相的方法进行“掉包”，构成了诈骗罪；另一种意见认为，以假换真属于秘密窃取，蔡某的行为应认定为盗窃罪。
［评析］
笔者认为，对于以假换真、骗偷兼有的“掉包”行为如何定性，关键在于判定行为人是通过什么手段取得财物的，是骗还是偷？即对于行为人取得财物具有决定性意义的手段究竟是偷还是骗？在此类案件中，尽管行为人实施了欺骗行为，但其欺骗行为只是为秘密窃取作掩护，在非法取得财物这一点上不具有直接和关键意义，暗中掉换这一窃取行为才是此类案件犯罪目的得逞的关键。盗窃罪与诈骗罪的区分，主要在于客观方面取得财物的方式上。如果取得财物是秘密窃取的，即使在盗窃前后实施了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。本案中，蔡某准备假手表是为了掉换真手表服务的，暗中掉换手表才是本案犯罪目的实现的关键手段。因此，蔡某采用“掉包”方式以假换真的行为应认定为盗窃。
综上，笔者同意第二种意见。
