非法经营同类营业行为在《公司法》上被称为“竞业禁止”，亦称“同业禁止”，是指公司高级管理人员不得从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。世界各国《公司法》对同业禁止都有明确规定：如《德国有限公司公司法》第八十八条，《日本商法》第二百六十四条。我国《公司法》也有类似的规定，如六十一条规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其任职公司同类营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的所得收入应当归公司所有。《公司法》第二百十五条又规定：董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得归公司所有外，并可由公司给予处分。其禁业的范围包括：有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司的董事、经理。对于董事、经理有上述行为应承担交归所得，损害赔偿的法律责任，并由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，一些国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，非法所得数额较大，已经超越了一般的违法界限，具备了犯罪的本质特征—严重的社会危害性。我国立法者在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，在新《刑法》修订时增设了非法经营同类营业罪，它是根据《公司法》第二百十五条设立的，是该罪的法源。
根据《刑法》第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪是指：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，金额达到一定程度的行为。非法经营同类营业罪有以下几个特征：
（一）客体特征
本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序。
（二）客观特征
本罪的客观方面表现为：行为人利用职务便利，自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。
（三）主体特征
本罪的主体是特殊主体，即仅限于国有公司、企业的董事、经理。而董事是指公司、企业董事会的组成人员，包括董事长、副董事长和董事。经理是指由董事所聘任的公司、企业经理及根据经理的提名所聘任的副经理。非国有企业的董事、经理不构成本罪的主体。
（四）主观特征
本罪的主观是出于故意，即明知非法经营同类营业行为是公司、企业管理法律、法规所禁止的行为而故意进行非法营业的行为，目的是为了获取非法利益。
该项罪名增设以后，沉重打击了为谋私利而置国有资产于不顾的一批“蛀虫”，维护了社会主义市场经济的健康发展，更好地创造了一个符合市场经济规律的公平竞争的氛围。但实际适用中，也出现了许多令人困惑的问题，有待进一步探讨。
一、 对该罪的为“他人经营”中的“他人”是否能构成该罪的共犯。
今年笔者办理了一起国有企业经理冯某伙同私营业主李某非法经营同类营业罪的案件，侦查机关将冯某和为冯某实施犯罪提供帐户、开具发票、收取货款、并分赃得利的私营业主李某列为共犯移送起诉。在审查过程中，产生了二种不同的观点，一种意见认为根据立法精神，该罪主要是针对利用职务便利自己经营成或为他人经营同类营业的国有公司董事、经理本身，打击面不应扩张至得益于国有公司董事、经理的同类营业经营者，即该法中所指的“他人”不能以该罪的共犯论处。另一种意见认为，该私营业主在明知国有企业经理利用职务便利非法经营同类营业而为其提供诸多帮助，从而共同获利，已构成该案的共犯。
笔者同意第二种观点，理由如下：1、根据《刑法》总则理论，共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在该案中两人经预谋，李某为冯某非法经营同类营业提供了非常重要的帮助，且自身在和该经理的共同经营过程中非法获利，而该经理如果没有私营业主的帮助根本不可能完成犯罪，因此，二人在该犯罪过程中是相互依存密不可分的，从客观上已经成为了该国有企业的竞争者、完全符合必要的共同犯罪的概念，即必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。
2、根据《刑法》总则指导分则的原理，该罪可以设立共犯。在非法经营同类营业罪中如果经营者自身通过成立公司等行为由自己完成该罪，可以单独犯罪论处。但现实情况是行为人为掩人耳目，逃避侦查，往往不冒险自己设立公司，而大多采取和他人勾结完成犯罪，因此为更好地打击此类犯罪，为社会主义市场经济建立良好健康的秩序，他人和国有公司董事、经理事先预谋，内外勾结，共同实施、经营同类营业行为非法获利，严重损害国有企业的利益，该他人应列为该罪的共犯，根据其在犯罪中的作用来确定主、从犯的地位，从而更准确地理解立法的本意。
二、 该罪和贪污罪、受贿罪的区别
（一）该罪和贪污罪的区别。
由于非法经营同类营业罪的主体是国有企业的董事、经理利用职务便利所实施的职务犯罪，因此在司法实践中极易和贪污、受贿等其他职务犯罪相混淆，尤其是在经营活动中产生的损公肥私，获取非法利益等情况，更加难以区别。就如笔者办理的该起非法经营同类营业罪，该国有企业经理和私营业主通过了一定的经营行为，获得了非法利益，粗看该国有企业经理冯某将应归企业所有的利润通过和私营业主李某勾结，将利润留在了李某公司的帐上，从而获得了非法利益，将本应属于企业的公款变成了其私有财产，应该认定为一种贪污行为，但由于该国有企业经理和私营私主确实通过了一定的经营行为获取了非法利益，而非假借经营行为或根据不存在经营行为，是通过“走帐”方式截留利润，因此该案只能认定为非法经营同类营业罪而不能认定为贪污罪。这也是在实际司法操作中为分清非法经营同类营业罪与贪污罪的根本区别。又如笔者办理的某国有工贸有限公司经理苏某贪污案，苏某利用职务便利，采取将其所在公司的业务从朋友的公司中走帐、截留国有公司经营利润，其朋友的公司并不参与实际经营，所有经营活动均由苏某一手操纵，因此苏某的行为构成贪污罪。从上述两个案例分析，笔者认为，非法经营同类营业罪与贪污罪区别的根本标志是：非法利益的取得途径。非法利益是通过实际经营行为取得，原则上认定为非法经营同类营业罪。相反，非法利益是假借经营行为或不存在实际经营行为而取得，则应认定为贪污罪。
（二）该罪与受贿罪的区别。
尽管从理论上尤其是犯罪构成要件上，非法经营同类营业罪与受贿罪有明显的区别，但是在具体案件中，尤其是为他人经营同类营业获取财产性利益的情形下，两者的界限也较难分清。笔者认为，在司法实践中可以从以下二个方面来把握：首先如果行为人是为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，行为人并未直接从同类公司、企业中按企业分利等方式直接获取非法利益，而是采取向他人索要或者非法收取他人财物的，则应以受贿罪论处。反之，虽然行为为从他人处获得了非法利益，还应认定为非法经营同类营业罪。[page]
其次，从获取财产性利益的时间节点上加以区分。如果行为人利用职务上的便利，为他人经营与其任职相同的营业，在经营利润实现之前就从他人处获取财产性利益的应当认定为受贿罪。在利润实现以后，就很难分清他人是与行为人分利还是为感谢行为人而送给其财物的行为，此时，应当根据案件的具体情况准确认定。
综上所述，尽管本罪设立以后与传统的职务性犯罪在某些案例上界定较难划分，但深入剖析该罪的犯罪构成及本质特征还是有一些根本标志能够加以把握，从而更好地适用该条法规准确惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为。
三、从维护非公企业的财产利益角度出发，该罪的主体适用亟待进一步扩大。
在目前实践中我们经常遇到这种情况：一些有限责任公司、股份有限公司的，董事、经理利用职务便利，损人利己，自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业、获取非法利益，但由于非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理，而对非国有企业没有约束力，直接导致了非国有资产处于缺乏法律有力保护的一种状态，一些企业遇到类似情况只能通过公司内部的处罚来解决，由于缺乏严厉的制裁措施及强制力的保障，客观上放纵了非法经营同类营业的行为，从而严重影响了社会主义市场经济的健康发展，破坏了市场的规则和秩序，也打击了外商及一些私营业主投资、创业的积极性，阻碍了社会的进一步发展。随着中国加入WTO及党的十六届三中全会的召开，如何在坚持，公有制为主体的基础上，积极推行公有制的多种有效实现形式，加快调整国有经济的布局和结构，大力发展混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为多有制的主要实现形式，改进对非公企业的服务的监督，保护私有财产权，促进非公经济的发展，这样的问题已经被中央提出了议事日程，且作为指导中国经济改革向更深层次拓展的一项基本国策。鉴于此，笔者认为，在不久的将来，国有企业的比重会有所下降，而更多的非公企业将成为国民经济的主体，如何使非公企业在法制保障下健康发展，将成为下一阶段改革的一个重要内容。如果该罪的主体还仅仅局限于国有企业的董事、经理，显然已经不能适应当前迅猛发展的市场经济改革大潮。笔者认为，对于该罪主体的扩大有一定的立法基础，本文在论及本罪的法源时已提到，本罪是根据《公司法》第二百十五条增设的罪名，该条涉及的主体包括有限责任公司、股份有限公司的董事、经理。为更好的维护这些公司的合法利益，有必要也有理由扩大非法经营同类营业罪的主体。因此，从维护非公企业的利益角度出发，该罪的主体适用有待进一步扩大，使其成为维护市场经济发展，完善社会主义市场经济体制的法律保障，使众多企业能真正在一个公平竞争氛围中健康发展。
纪根须
