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二、准自首 准自首,又称余罪自首,也有的学者称之为特殊自首或特别自首,是指采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论的情形。这一规定,解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的观

二、准自首

准自首,又称余罪自首,也有的学者称之为特殊自首或特别自首,是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”的情形。这一规定,解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的观点聚讼,弥补了79年刑法的不足,对于侦破积案,挖掘余罪,消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中,仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。

(一)被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯,能否成为准自首的主体

有的学者认为一般自首和准自首的根本区别在于,在准自首的情况下,由于犯罪分子的人身自由被剥夺,无法实施自动投案的行为,因而法律规定以自首论处。而诸如被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯,由于没有被剥夺其人身自由,尚有自动投案的余地,其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,认定为一般自首为宜,不宜成立准自首。笔者认为,准自首是一种特殊形式自首,它和一般自首的区别主要有两点:第一,投案的主体不同。成立一般自首的主体拥有完全的人身自由,并未被置于司法机关的控制之下,即在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接地投案;而准自首的主体则是已经失去了人身自由(含被剥夺和被限制两种情形),已经处于司法机关的控制之下,供述余罪,即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。第二,供述罪行内容方面的法律要求不同。一般自首供述的犯罪事实可以是司法机关已掌握或未掌握的,但不论罪行性质;而准自首的成立则要求必须供述的是司法机关未掌握的其他罪行,与已掌握的罪行不同种。可见,二者的根本区别并不是犯罪分子的人身自由被剥夺,无法自动投案。笔者认为,既然刑法明确规定了准自首的主体条件,《解释》又将“正在服刑”改成了“已宣判”,那么,这充分说明,立法者的意图是只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑或已被宣判的罪犯,都能够成立为准自首的主体。因此,被采取了刑事诉讼法规定的五种强制措施之一的犯罪嫌疑人、正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,都应当以自首论,在引法时应引用第六十七条第二款,而不是第一款。同样道理,被单处附加刑、正在被执行附加刑的罪犯,如实供述其本人未被司法机关掌握的其他罪行的,也应当认定为准自首,而不能成立一般自首。另外,那种认为被行政拘留、被劳动教养的人,在拘留、劳动教养期间,主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行,应当视为准自首的观点,也是值得商榷的。毕竟,行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施,而不是刑事诉讼法中的强制措施,被劳动教养也不是被判处刑事处罚,因此被被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体,但他们在被行政拘留、劳动教养期间,主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的,可以以一般自首论处,引法时引用刑法第六十七条第一款即可。

(二)“其他罪行”的理解和认定

这里的"其他罪行"是否包括同种犯罪的问题,是刑法学界和司法实务界长期争论的一个问题。《解释》为了统一认识,作出了是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”的规定。这一权威解释应该说可以平息理论界的争论,但是从发表的论文来看,仍然存在不少反对意见。这些持反对意见者并列举了以下理由予以佐证:首先,“其他罪行”是相对于已被查获、被指控或被认定的罪行而言的,是指行为人被指控或被处理的罪行以外的罪行。《解释》对此却作出了不利于被告人的限制性解释,仅限于不同种罪行,是片面的,也是不符合逻辑的。其次,这一解释不利于实现设立自首制度的目的。最后,这一解释的出台给司法适用带来的一定的困惑:按照刑法和《解释》的规定,自首是可以从轻或减轻处罚,而将不能成立自首的酌定情节“如实供述的同种罪行较重的”规定为“一般应当从轻处罚”,显然二者存在矛盾。笔者认为《解释》的规定是正确的。理由是:第一,所谓限制解释,就是指法律条文的字面意思失之过宽,不符合立法本意,故将法律条文的字面意思限制在一定范围内,以正确阐释法律条文的意义和内容的一种解释方法。最高人民法院将“其他罪行”依据立法意图解释为不同种罪行,正是采用了限制解释的方法。这一解释符合立法本意,当然也是符合逻辑的。第二,这样解释,可以避免司法实践中出现同种罪行部分成立自首,部分不成立自首,无法操作的情况。试想,在同种数罪不并罚的情况下,假如被告人盗窃犯罪10起,其中有6起成立自首,另外4起不成立自首,怎么量刑?第三,这样解释,并没有产生对被告人量刑的不利因素。其他罪行,无非包括同种和不同种两种性质的罪行,根据《解释》,对不同种罪行,以自首论;对同种罪行,可以酌情从轻处罚,如实供述同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。在这里,已经充分考虑到了保护被告人的利益。因此,这样解释在实际上并没有堵塞犯罪分子的任何自新之路,对于侦破积案,挖掘余罪也没有带来丝毫的不利影响。最后,这样规定并不矛盾。虽然法律规定对自首的犯罪分子处罚时是“可以”从轻,但无论是理论界还是司法实务界,大家的共识是一般都要从轻处罚,只有那些故意钻法律空子,或罪行非常严重的犯罪分子才依法不予从轻处罚,这只是极少数。因此,我国刑法关于自首的处罚规定与《解释》中关于如实供述同种罪行可以酌情从轻处罚,如实供述同种罪行较重的,一般应当从轻处罚的规定并不矛盾。

那么,何谓同种罪行?笔者认为,是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同、罪名相同。关于罪名相同的判断标准,理论界的观点和主张颇为不一,大致说来有同质法益说、同一罪质说、同一性质说、同条罪名说、同一构成要件说、同一类型构成要件说、同一犯罪事实说和同一基本构成说等八种学说。限于篇幅,本文不在此详述。总之,笔者赞同吴振兴教授所持的“同一基本构成说”。所谓同一基本构成说,是指以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准,行为人的数行为均符合同一基本构成的,为触犯同一罪名;数行为有符合基本构成,也有符合与基本构成相对应的“对应构成”(即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成,如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪、选择的犯罪构成等),也视为符合同一基本构成,作为触犯同一罪名看待。因此,下列情况都属于同种罪行:

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