导读：自首根据司法实践，可以分为自动投案和非主动投案两种，那么，如何认定自动投案和非主动投案呢?下面找法网小编为你详细介绍。
一、自首中自动投案的认定
(一)自首的概念
根据现行刑法规定，自首分为一般自首和准自首。对于一般自首的概念，理论上有两种学说。一是三要件说，投案自首是指犯罪人犯罪后自动投案，主动如实供述自己的犯罪事实，接受司法机关审查、裁决的行为。该自首的概念其实就是自首的三个构成要件。二要件说认为，按照刑法的规定：“一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。”二者的区别在于，接受司法机关审查和裁决是否是自首必要的条件。三要件说认为，接受司法机关审查和裁决是认定自首的必要条件之一。二要件说认为，刑法条文已规定，接受司法机关的审查和裁决不是自首的必要条件。
诸多学者认为，二要件说和三要件说并无实质区别。所谓自动投案的行为，已经包括了接受司法机关裁决的行为。因为自动投案的表现形式是自动将自己置于司法机关的控制之下，是指在整个刑事诉讼过程中，而不是暂时性的。如果仅把自动投案理解为某一个时间段，则自动投案就失去了意义，同时也不符合自首的法律精神，接受司法机关的审查和裁决只是自动投案的一个延伸。
(二)如何理解自动投案
所谓自动投案是指行为人在犯罪之后，主动将自己置于司法机关的控制之下的行为。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 (1998年5月9日)规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”
1、自动投案的时间性
自动投案的时间性条件，是指自动投案须发生在尚未被司法机关控制之前，包括四种情况：一是犯罪事实尚未被发现;二是犯罪事实已被发现，但犯罪嫌疑人尚未被查明;三是犯罪嫌疑人已被查明但尚未采取强制措施。四是已被采取强制措施后，犯罪嫌疑人潜逃后又投案。
需要说明的是：犯罪嫌疑人与犯罪事实均被发觉而被通缉时自动归案的，是否视为自动投案?在刑法学界不无争议，有学者认为不能认为自动投案，因为如果认为是自动投案，在成立自首的条件下，无异于鼓励犯罪嫌疑人逃跑。不跑的不是自首，跑的反而是自首并予以从轻处罚。这种说法明显不妥，表现在：一、法律规定，对投案自首可以从轻处罚，而不是应当从轻处罚。二是对自首者从轻处罚，是指与自首者假如不自首的情况下相比可以适当从轻处罚。如行为人被批准逮捕后在通缉时投案自首，我们应当与追捕归案相比较决定是否从轻处罚，而不是与没有逃跑的犯罪嫌疑人相比较从轻处罚。
我认为犯罪之后潜逃，处于被通缉之中的犯罪嫌疑人自动归案的，应一律视为自动投案。因为这种情况下，犯罪事实和犯罪嫌疑人虽已被发觉，但犯罪者本人却不知去向，如果他们能自动归案，司法机关就可以节约司法资源对案件进行侦查、审理。从刑事政策上考虑，视为自动投案，有利于鼓励犯罪嫌疑人自首悔悟，因而有利于对案件的侦查、审理工作。
2、接受自动投案的机关
自动投案，应当是指向司法机关投案，即对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院和人民法院及其派出单位，如派出所、基层人民法庭等等。严格地说，犯罪嫌疑人向司法机关以外的其他单位、团体、个人等投案，均不能视为自动投案。尽管最高人民检察院、公安部1984年4月16日《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日)(以下简称《解释》)，已有明确解释：“对于犯罪分子向所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人投案的……都应视为自动投案。”我认为，犯罪嫌疑人向司法机关以外的单位或个人投案是否属于自动投案，其关键还是在于向上述单位投案后是否同意将自己置于司法机关的控制之下。如果是，其性质仍属于向司法机关投案的范围;如果向上述单位投案后，不同意将自己交由司法机关控制，当然不能属于自动投案。
3、投案的自动性
自动投案的实质性在于“自动性”，即自动将自己置于司法机关的控制之下。对自动不能作机械理解，不但包括自己主动向司法机关投案，也包括亲人、朋友将其置于司法机关的控制之下，自己同意的或不表示反对的行为。经家长、亲友规劝，陪同投案的，无论是公安机关通知犯罪嫌疑人的家长后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪嫌疑人被逼着去归案的，只要能如实地交待罪行，并接受司法机关的审查和裁决，都应按投案自首对待。
(三)对几种特殊情况的自动投案的理解：
1、如何理解“仅因形迹可疑被盘问、教育”。
首先，这种情形存在于两种程序中，一是治安管理程序，二是刑事诉讼程序。《人民警察法》第九条规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查;经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问。” 从该法规定盘问适用的程序分析，上述两种程序均可适用。
在治安管理程序中，公安机关发现行为人形迹可疑而盘问、教育，行为人交待犯罪事实的，应当一律认定为自动投案。
在刑事诉讼程序，认定“仅因形迹可疑被盘问、教育”比较困难。我认为，如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因“形迹可疑”被有关组织或者司法机关盘问，或被司法机关例行检查，行为人即如实供述自己的罪行的，应当认定为自首 (前文所举例子即是这种情况)。如果司法机关根据外围证据，已经确定行为人为重大犯罪嫌疑人(虽然不是唯一)，通过盘问或传唤，被告人如实供述的，不能视为自动投案。
2、行为人犯罪后，主动抢救被害人期间，而被抓获，是否可以认定为自动投案。
有人认为，这时行为人尚无投案之意，尽管该行为应当肯定，甚至可以从轻处罚，但不能视为自动投案。我认为该观点不妥，理由是：一、行为人表现了出投案的自动性。行为人犯罪后对被害人进行抢救，或送到医院进行治疗，已经预见到司法机关要对此事进行处理，自己随时可能受到司法机关的控制，而放任该结果的发生，充分表现出了其自动性。二、如果不这样处理，则量刑时无法体现出公正性。如果不以自动投案论，则抢救行为只能视为酌情从轻处罚的情节。如果作为投案自首论，则属于法定可以从轻处罚甚至减轻处罚的情节，二者相比天壤之别。如果犯罪嫌疑人犯罪后，在可以逃跑的情况下停留在现场，等候司法机关抓捕，应当认定为主动投案。如果根据现场状况犯罪嫌疑人已无法逃跑，即不能视为投案自首。
3、犯罪嫌疑人在被“两指”“两规”期间，如实供述，能否被认定为自动投案。
《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条第3项规定“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”即“两规”《中华人民共和国监察法》第20条第3项规定“责令有违反行政纪律嫌疑人的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明”即“两指”。对此期间发生如实供述行为，能否以自动投案论，应当区别对待：
首先，应当明确“两规”、“两指”在实践中的不合法理性(在此不再详述)。《宪法》规定：任何公民未经人民检察院批准、人民法院决定不受逮捕，未经公安机关、国家安全机关、人民检察院决定或批准不受刑事拘留。因此，“两指、两规”只能是限制公民的人身自由，对于剥夺公民人身自由的，应当视为违法行为。由于在实践中确实存在剥夺人身自由的情况，故还要对此行为是否构成自首作出分析。
其次，在限制人身自由的“两指、两规”中，若行为人可以完全摆脱纪检、监察机关的控制，却等待纪检、监察部门移交司法机关，充分体现犯罪嫌疑人投案的自动性，应当认定为主动投案。
再次，在剥夺行为人人身自由的“两指、两规”措施中，尽管该剥夺他人人身自由行为是违法行为，但犯罪嫌疑人主观上并非出于自动，而是出于被动控制，不能以投案论。
4、行为人被其亲友带领或配合司法机关抓捕到案能否认定为自动投案。
这一行为应当结合“陪同投案”去理解：
(1)“陪同投案”属自动投案，这一点已经被司法解释所采纳。《解释》规定“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的”，该条规定应当包括两种情况，一是行为人经规劝后愿意投案，二是行为人虽不愿意投案，但被亲友强制投案。从规劝、陪同两个词来分析，这种强制仅包括精神强制，而不包括暴力强制。
(2) “送去投案”属自动投案。对于亲友暴力强制行为人到司法机关的，能否认定为投案。《解释》规定：“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”该种情形包括两种含义，一是投案违背行为人意志。二是因亲属暴力强制而将行为人送到司法机关，如捆绑、灌醉、药物方式等。此行为本不属于自动投案，为了鼓励犯罪嫌疑人亲友配合司法机关抓捕犯罪嫌疑人，考虑到该种行为的特殊性，司法机关将其认定为自动投案。
(3)行为人亲友带领司法人员将行为人抓获，或利用犯罪嫌疑人信任将其骗至司法机关的埋伏地点将其抓获，也应当认定为主动投案。从行为人对投案的认识因素方面分析，此种情形与“送去投案”并无质的区别，在定性时，应当与送去投案同等对待。
二、非主动投案的自首认定
自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是贯彻宽严相济刑事政策在量刑方面的具体体现。正确贯彻执行这一制度对于及时侦破案件、分化瓦解犯罪势力、促使罪犯认罪服法具有十分重要的意义。“自动投案”长期以来被视为自首的法定条件之一，而司法实践中对自首的司法认定方面又出现新问题，这一条件的局限性越来越明显。因在对司法解释的理解和使用产生了各种分歧，使得对于投案自首的“自动性”认定由简单地适用法律问题转向为演绎适用法律的问题，即不能拘泥于犯罪分子投案的主动性。 因此，对于那些并非主动、甚至在某种程度上带有一定的被迫性投案的，也可能认定为自首，不能因为犯罪分子本人并不悔罪，而投案又是迫于其他压力所为，就否定投案自首的性质。本文就犯罪嫌疑人非主动投案自首认定这一问题中，对犯罪嫌疑人现场待捕这一具体问题进行探析，以期为司法实践中认定自首抛砖引玉。
(一)司法实践中处理犯罪嫌疑人现场待捕问题存在分歧
案例一、李某在网吧与陈某因游戏装备之事起争执，李某用烟灰缸将陈某砸晕在地，造成陈某重伤。案发后，李某一直待在网吧。公安机关接警后，将李某现场抓获。李某如实供述了自己的罪行。
案例二、村民李某认为同村村民王某用言语伤害其母，就持菜刀去村外王某的蔬菜大棚处与其理论。在争执中用菜刀将王某砍死。看到王某被自己砍死后，李某也喊自己不活了，就朝自己肩部等部位砍了几刀。在旁边劝架的两位村民随即报警，随后赶来的公安人员将李某在现场抓获。李某对犯罪事实供认不讳。
案例三、李某与前妻的男友陈某因故发生争执，相互揪打。李某用随身携带的水果刀捅向陈某腹部，致其肝脏破裂。经鉴定，陈某属重伤。案发后，李某迅速拨打了120叫救护车，并在现场对陈某进行包扎。公安机关接警后，将李某现场抓获。李某如实供述了自己的罪行。
案例四、马文华驾驶汽车装运9吨小青瓦，并让装卸工等9人上车，除驾驶室乘坐4人外，货物上坐了5人，不仅严重超载，而且人货混装。当行至本镇烟花桥至莲桥村级公路0KM+300M路段,将路边碾垮致车侧翻于路边,造成货箱内所坐5人中3人当场被小青瓦砸死，1人受伤的特大交通事故,事故发生后，马文华叫他人用手机报警，自已与在场群众去扒开瓦片施救压在下面的人，公安人员接报后，立即驱车赶到现场将马文华带离现场，马文华如实供述自己的罪行。
比较上述四个案例，存在一个共同点，就是犯罪嫌疑人犯罪后没有逃离犯罪现场，并在现场等待公安机关的抓获，司法实践中将这种情形称为犯罪嫌疑人现场待捕。犯罪嫌疑人现场待捕能否构成自首成为处理这三起案子争议的焦点问题。司法实践中对处理犯罪嫌疑人现场待捕是否构成自首存在以下分歧：一种观点认为犯罪嫌疑人现场待捕不构成自首。认为犯罪嫌疑人现场待捕不构成自首的主要理由有：一是法律和司法解释对现场待捕是否构成自首缺乏明确规定。根据刑法第六十七条对自首的规定，构成自首需要满足两个条件，一是自动投案，二是投案后如实供述自己的罪行。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。同时，“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”上述法律和司法解释是用列举的方式规定了自动投案和视为自动投案的情况，其中并没有将现场待捕这中情形纳入到自动投案的范畴。二是现场待捕只是说明犯罪嫌疑人在行为上不抗拒，但无法证明其主观上自愿性。
另一种观点犯罪嫌疑人现场待捕构成自首。
笔者同意第二种观点。认为现场待捕构成自首的理由有：一是现场待捕具有归案的必然性。二是犯罪嫌疑人犯罪后未逃逸与逃离现场后主动投案相比较，其主动投案的意志更为明显。三是犯罪嫌疑人现场待捕的司法效果与立法设置自首制度的价值吻合。犯罪嫌疑人现场待捕较之犯罪嫌疑人犯罪后逃逸表明犯罪嫌疑人主观恶性较小，罪嫌疑人的社会危害性消减，有主动归案的倾向。犯罪嫌疑人现场待捕免除了司法机关为侦破查明案情所需要的大量时间、精力和财力，节约司法资源，降低司法成本。这与自首制度所追求的鼓励和引导犯罪嫌疑人主动归案、争取宽大处理和尽可能地降低司法成本、提高破案效率价值吻合。现场待捕情形符合法律设置自首制度的立法宗旨。犯罪嫌疑人现场待捕司法效果客观存在，并且现场待捕实质内容与自首制度价值追求相一致将这一情节纳入法定量刑情节，对犯罪嫌疑人来说属于实体性公正。现在就以上笔者的观点，就犯罪嫌疑人现场待捕问题做以下全面分析。
(二)犯罪嫌疑人现场待捕情节的法律分析
1、犯罪嫌疑人现场待捕情形的概述
犯罪嫌疑人现场待捕是指犯罪嫌疑人实施犯罪之后，能逃逸而未逃逸作案现场，并在作案现场等待司法机关前来将其抓获的一种情节。现场待捕包含以下三层含义：其一，现场待捕时间局限于犯罪嫌疑人实施犯罪行为之后，在犯罪嫌疑人被讯问或采取强制措施之前;其二，犯罪嫌疑人未逃离作案现场，只有犯罪嫌疑人在作案后未逃逸才存在现场待捕问题;其三，犯罪嫌疑人未逃逸是在能够逃逸情况下选择未逃逸。
现场待捕情形根据犯罪嫌疑人在待捕状态下是否作为，可分为不作为待捕和作为待捕。现场不作为待捕是指犯罪嫌疑人在待捕状态下对任何对象没有实施任何行为，在作案现场等待司法机关将其抓获，典型表现为静坐式待捕，如案例一。现场作为待捕是指犯罪嫌疑人在待捕状态下，实施了后续行为，在实施后续行为过程中等待司法司法将其抓获。现场作为待捕根据犯罪嫌疑人后续行为作用的对象可分为现场消极作为待捕和现场积极作为待捕。现场消极作为待捕是指犯罪嫌疑人在待捕状态下后续行为以自己为作用对象，比如实施自残的后续行为，像案例二李某在待捕过程中向自己的肩部砍了几刀的情形。现场积极作为待捕是指犯罪嫌疑人在逮捕状态下后续行为以受害人为作用对象，比如对受害人实施救助，如案例三中李某拨打120，对受害人进行包扎的情形。
2、犯罪嫌疑人现场待捕情节与自首情节的比较分析
罪犯嫌疑人现场待捕情节与自首情节存在以下共同之处。从时间限制上来看，现场待捕情节与自首情节都发生在犯罪嫌疑人被讯问或采取强制措施之前;从犯罪嫌疑人对社会的危害程度上，现场待捕情节与自首情节的犯罪嫌疑人社会危害性都较小;从节约司法成本方面来看，现场待捕情节和自首情节都为公安机关侦破案件提供便利，避免了司法资源浪费，起到节约司法成本之功效。
犯罪嫌疑人现场待捕情节与自首情节存在以下差异。一是在自动性上，自首是犯罪嫌疑人自动投案，是犯罪嫌疑人主动到司法机关接受处罚犯罪嫌疑人主动归案性明显。而在现场待捕情节中，犯罪嫌疑人现场待捕是一种被动状态，犯罪嫌疑人处在等待司法机关的将其抓获的状况。现场待捕属于犯罪嫌疑人非主动性投案，其自愿置身于司法机关控制的主动归案性不太明显。 二是从法律规定上来看，自首情节法律和解释有明确规定，而现场待捕情节能否构成自首法律和解释没有明确规定。三是在投案行为是否出于本人意志认定上，自首情节中主动投案这一行为使本人意志上自动性表现较为直接，有明确法律规定，认定其自动性仅仅涉及法律适用问题。而在现场待捕情节中，仅凭现场待捕这一状态并不能确定其本人意志，其本人意志的确定还需要结合通过犯罪嫌疑人在现场待捕状态下的后续行为进行演绎推理。
