内容提要
执行措施穷尽与公平保护原则是衡量执行公正最起码的标准，也是司法“公正与效率”主题在执行工作中的必然要求。执行措施穷尽要求必须在用尽各种执行措施、方法、途径后，才能终结本次执行程序;公平保护原则要求在执行的全过程对所有涉及的民事主体的合法权益公平地加以保护，且强调对所有人都给予同等实现权利的机会。在这些原则的具体实践过程中，要善于充分发挥执行人员的主观能动性，努力克服执法环境的不利影响;要注意对基本人权的保护和注重对弱势群体的爱护;要提高债务人“赖帐”的成本。
前言
因为某些非法律上的原因(如地方保护主义)，我们可能会用规避的方式保护某些不应受到法律保护的社会关系或财产关系，也可能会让某些执行行为披上“公正”、“合法”的外衣。而有些案件，被执行人在一般意义上已无任何实际履行能力，但是经过执行法官对被执行财产的法理阅读，经过审计、托管等手段，而最终在“无法执行”的财物上发现了执行价值，满足或部分满足当事人的执行请求。还有一大部分案件，执行法官在采取各种常规的和非常规的执行手段之后，仍无法实现当事人的任何权利。以上几种的执行行为与执行效果之间，好像都发生了某种偏差：第一种合法的行为却推导出了令人失望的法律效果;第二种，执行法官的法理阅读却常常无法在现行法体系中找到其合法依据;第三种则是社会大众常常给我们的套上的，执行力度不够大、执行方法不足帽子的最大原因。凡此种种，不禁让我们怀疑，执行行为是否能够真正被评价为公正或者合法?法院的司法公正，是否有准确衡量的标准?如果说标准是存在于社会大众的普遍意识之中，那么我们又应当如何形成这种公正的“底线”?
“底线”，就是执行办案中要具有最起码的公正程度。假定将执行公正性分为两个极端：“O”代表能够为社会大众接受的程度，“1”代表被社会接受的最好的司法公正的程度。②“O”与“1”之间，可以分为若干个级别。这样，“O”就是执行公正被社会接受的“底线”，低于“O”，即出现负值，就突破了公正的底线了。当我们谈论执行公正问题时，大家都是在这条“底线”之上，也就是在“O”以上的基础讨论公正问题。我认为，这种讨论，就是要牢牢把握住程序公正与实体公正的几个基准点，而“执行措施穷尽原则”与“公平保护原则”则是基本的准则。[page]
一、 对执行公正概念的理解
执行公正包括程序公正与实体公正。程序公正是指执行程序的启动、运行及终结都要严格遵守法律的规定，并且贯彻公开原则，不搞暗箱操作，切实保护执行各方当事人的程序性权利。程序公正要牢牢把握程序正当与程序公开两个基准点。(1)程序正当。程序正当的要求有：一是在法律有明文规定的情况下，执行活动应严格按照法律规定的程序进行。二是在法律没有明确规定的情况下，执行人员应当根据社会正义的要求履行职能，规范言行，认真听取、妥善处理当事人及案外人对执行工作的申辩。(2)程序公开。即程序的启动、进展、结果等方面的情况应向当事人公开，保障其知情权。程序公开包括以下几方面内容：一是公开流程管理，依法、科学地确定执行各环节所需要的期限;二是设立听证程序，公开对涉及当事人重大权利、义务事项的处理;三是公开除涉及国家机密、个人隐私和商业秘密以外的执行材料，提高执行工作的透明度。
实体公正是指切实维护执行各方当事人的合法权益，确保执行的实体结果公正。实体公正首先要求所有民事主体的合法权益应最大限度地得到同等保护。执行机构在尽力实现申请执行人债权的同时，不得损害债务人和案外人的合法权益。其次，实体公正要求对所有取得执行依据的债权人，应当给予同等的实现权利的机会。不能因为债权额大小、债权人所在区域或债权人身份不同等而厚此薄彼，区别对待。③
二、 执行穷尽原则和执行公正
能否最大限度的实现债权，体现程序正当和实体公正，要求执行法官对执行方法作出判断，以确定方法是否适当、充分，也就是说，执行措施是否穷尽。
所谓执行措施穷尽，是指法院依据债权人请求实现的特定内容，穷尽各种方法措施和途径后，均不能使案件得以有效执行，而债权人也不能提供能够证明尚有执行可能的证据时，法院才能终结本次执行程序。执行措施穷尽原则的合理性以及对实现执行公正的作用可以从以下几方面来阐述：
1、强制执行的本质是在因债务人拒绝履行义务而导致债权实现受阻的情况下，法院提供给债权人的一种公力救济方式，而不是为了债权实现提供的保证。与债权本身相对应的只能是债务人的履行义务。因此，执行机构是否尽到了法定的职责，不能以债务人是否履行了义务为衡量标准，只要且必须是执行机构按照法定程序进行了执行操作，采取了全部必要的执行措施，即使债权最终不能全部实现，甚至完全没有实现，也应当视为已经完成了法定职责。
2、坚持执行措施穷尽原则有利于诉讼资源的合理运用。应当说诉讼资源的总量是有限的，在“执行难”问题久解未决的背景下，执行力量和任务的矛盾突出，诉讼资源呈现紧缺的状态。在出现执行不能的情况下，继续执行无助于债权的实现，并造成诉讼资源浪费，以致耽误其他案件的执行。程序终结执行不能的案件，可以避免这种浪费，将节省下来的资源用于能够产生实际效果的案件执行中，这更是一种执行公正。[page]
3、坚持执行穷尽原则可以减轻法院面临的舆论压力，有利于执行工作获得公众的理解和支持，进一步增加社会公众对法院执行公正的公信度。从实践来看，造成一些案件执行不能的原因并非执行机构的执行不力，而此类案件执行程序久拖不结，必然导致未结案居高不下，容易引起公众对法院的不满。程序终结执行不能的案件，待到被执行人有执行能力时再恢复执行，可以降低未结数，在一定程度上消除这种不满。
4、坚持执行措施穷尽原则可以增强当事人民商事交往中的风险意识。执行案件久拖不结，容易导致当事人过于依赖执行机构的职权行为，产生对执行结果不切实际的期望，显然不利于增强他们的风险防范意识和提高配合法院执行工作的积极性。因此，坚持执行措施穷尽原则，可以避免法院冤枉背上执行不公的黑锅④。
三、 公平保护原则与执行公正
“公平保护原则”也是司法公正价值和权利平等原则的必然体现。“公平保护原则”与程序公正有着十分密切的联系，但又有自身的内涵和要求。
“公平保护原则”与执行实体公正在内容上有许多相同之处，但“公平保护原则”不光是追求执行结果公正、公平，它要求：一是在执行程序的全过程中对执行涉及的所有民事主体的合法权益公平地保护。强制执行的直接目的固然是实现申请执行人的债权，但绝不意味着执行机构的使命仅仅是维护债权人的利益。要在执行的全过程中，重视对债务人、案外人的合法权益的保护，而不光在执行结果中体现对他们的保护;二是“公平保护原则”与实体公正相同，强调对所有取得执行依据的债权人都应当给予同等实现权利的机会。执行实践中特别需要指出的是反对和必须纠正“地方保护主义”倾向。⑤
综上所述，“执行措施穷尽原则”和“公平保护原则”是法院执行公正最起码的底线，虽然执行公正还应有更高的要求，如高效率和低成本等，但如果低于这一底线，也即在执行过程中未做到执行措施穷尽和公平保护，则就无公正可言。只有努力做到执行措施穷尽和公平保护，才能向更高的司法公正目标迈进。
四、坚持“执行措施穷尽原则”和“公平保护原则”实践中应注意的问题
1、注意司法环境的影响。2003年10月，最高人民法院院长肖扬在美国耶鲁大学进行题为“中国司法挑战与改革”的演讲中说，对于一个正向法治目标迈进的国度来说，法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素，但是中国传统上又是一个“礼仪”社会，法律不可能成为解决所有纠纷的“灵丹妙药”，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。中国司法机构之所以提出“法律效果与社会效果”的有机统一的问题，是因为实践中二者经常不一致，简单地援引法律条文进行判决不一定得到社会的认同。因此，对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官执法必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性和灵活性之间寻求有机的平衡。⑥有时公正不得不让位于“世俗”，这是一个不容否定的现实状况。[page]
2、注意对基本人权的保护。我们要求穷尽执行措施、方法、手段，对所有取得执行依据的债权人给予同等实现债权的权利，同时，又必须防止走向事物反面。因为执行的价值是有限制的，不能忽视债务人的尊严和自由及其家属的命运、儿童的身心健康，不能为了满足债权人的利益而走向悲惨的另一端，比如，债务人及其抚养家属的生存权绝对优于申请执行人的债权。⑦我们不能因为贯彻“执行措施穷尽原则”而去造成社会公益受害，或可能破坏或违背基本伦理道德准则。当出现债权人债权的实现与保障债务人及其抚养的家属的基本人权这一矛盾时，必须严格遵守有关法律法规中对执行豁免财产的规定，使被执行人的特定财产不被采取强制执行措施。
3、注重对弱势群体的保护。尼采曾经说过，保护弱者就是公正。社会群体或个体的纷争，本质是利益冲突。当矛盾发展到用其他手段无法解决的激烈程度时，寻求司法救济是唯一的选择，这就把司法置于矛盾的漩涡之中，而司法又不是万能的，它不可能善美地解决所有问题，它不可能使一切纠纷当事人的愿望都得到满足，也就是说司法永远不会让所有人满意，在这种情况下，在法律允许的范围内尽最大可能保护弱者的合法利益就是司法公正。⑧
许多私法学家也指出，现代民法越来越重视对“弱”而“愚的人”的保护。就是说，在现代条件下，必须更加注意对经济上、社会上处于“弱”而“愚”地位上的人们的保护，这是由于社会经济和科技的不断产生的社会分工的细致化，使得人们之间的关系发生了与近代不同的变化。现代民法承认由这种变化带来的处于民商事关系中的社会上、经济上的强者与弱者的存在，对强者要加以控制，而对弱者则要加以保护。⑨
因此，在民事执行程序中注重对弱势群体的保护是现代司法文明的应有主义，是维护社会正义的必然之举。所以，我们在贯彻“执行措施穷尽原则”和“公平保护原则”中，必须注重对弱势群体的保护。对申请执行人属于弱势群体的案件在执行时，要加强力度，在执行化费的时间精力上、执行人员的配备上、特殊案件甚至在执行装备的临时配置上都应优先考虑。决不能机械地理解“公平保护原则”而在执行力度上等同于其他案件，从而有违社会正义。相反，对被执行人是属于“弱势群体”的执行案件，不仅要更加严格地遵守现行制度中有关执行豁免财产的规定，而且在执行的方式、措施、限定履行义务时间的缓紧问题上，要充分体现司法文明，要特别注意合理保护那些属于“弱势群体”中特困阶层的被执行人脱离困境的发展权。[page]
4、切实提高“赖帐”的成本。现在有个很糟的倾向，为了提高执结率和执行完毕率，一些法院的领导或执行机构的负责人要求执行人员尽量动员说服申请执行人放弃部分余额债权，使被执行人容易或愿意偿付，从而寻得案件执行完毕。当然，对有些确属经济困难的被执行人，这种执行方式尚无不妥，但不分案件的具体情况，无原则地软硬兼施，逼迫申请执行人放弃部分债权，将严重损害执行公正。这种做法还会产生严重的社会恶果：因为任何一项司法活动都将是一个法制宣传过程，司法的结果都将会对社会公众日后的行为产生一定的指引作用。所以在我国现阶段这样一个缺乏信用的国度中，如果债权人得以依靠实现其债权的强制执行机构，依靠逼其放弃一部分债权来执结案件，势必会在相当人数中形成赖帐反而占便宜的概念，从而激励人们赖帐，社会信用将每日俱下。
为了维护执行公正，维护社会正义，我们必须纠正这种倾向。除科学地制定考核指标外，坚持“执行措施穷尽原则”和“公平保护原则”，就是一剂治疗失信赖帐的良方。执行人员在用尽执行的措施、方法、手段前不停止执行;执行中坚持债权人实现债权的机会同等。这样，债务人赖帐的氛围将逐渐得到改变。还要坚持对赖帐的债务人，不仅追究其拒不执行或妨害执行的责任，而且在经济上由其承担迟延履行利息或者迟延履行金，从而增加其赖帐的成本，努力营造惯于失信赖帐者不敢赖帐、不愿赖帐，普通群众不会赖帐的氛围，使执行工作在构建诚信与和谐社会中发挥出应有的法律价值。
作者单位：温岭市人民法院
注释：
①笔者参考基尼系数的方法来分类。
②参见曹建明主编《公正与效率的法理研究》，人民法院出版社2002年版，第558页。
③参见童兆洪主编《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第18页-19页。
④参见童兆法主编《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第17页。
⑤参见肖扬《中国司法：挑战与改革》，载于《人民司法》2005年第1期第6页。
⑥参见黄金龙著《关于人民法院执行工作的若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000版，第19页。
⑦参见钟伟锋、何晓红《走出涉法上访问题的困境》，载于《浙江审判》2004年第11期第7页。
⑧参见于敏《劳动合同纠纷中违约受害人的妥当救济》，载于《判解研究》第2002年第3辑，第107页。
