[受理法院]：广东省佛山市中级人民法院
[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2007年09月10日
[裁判字号]：（2007）佛中法民一终字第712号
[来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]： 上诉人（原审原告）孔礼添，1968年×月×日出生，汉族，住×××。 委托代理人罗国豪，广东国慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）关志奋，1963年×月×日出生，汉族，住×××。 被上诉人
[案例正文]：
上诉人（原审原告）孔礼添，1968年×月×日出生，汉族，住×××。
委托代理人罗国豪，广东国慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）关志奋，1963年×月×日出生，汉族，住×××。
被上诉人（原审被告）陈觐初，1973年×月×日出生，汉族，住×××。
上述两被上诉人的共同委托代理人胡炳华，广东汇联律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托代理人刘晏，广东汇联律师事务所律师助理。
上诉人孔礼添因借款纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2007）南民一初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年8月，孔礼添与关志奋、陈觐初口头协议，合伙经营奥彩制品厂。同年9月1日，孔礼添出资222300元，关志奋出资250000元；同年10月19日，陈觐初出资100000元。后奥彩制品厂经营不善，现已停止经营活动，但三合伙人未对奥彩制品厂的和进行清算。孔礼添于2007年3月5日向原审法院提起诉讼。另查明，孔礼添与关志奋、陈觐初合伙经营奥彩制品厂期间，并没有向工商行政管理部门申请办理工商登记。
原审判决认为：本案的争议焦点是孔礼添与关志奋、陈觐初合伙经营的奥彩制品厂的合伙财产是否需要清算后才能对孔礼添主张的债务进行处理。关志奋、陈觐初在庭审中明确认可孔礼添所主张的合伙经营奥彩制品厂的事实，故原审法院对三人之间的合伙关系予以确认。孔礼添在庭审中确认合伙体的经营由陈觐初负责业务、车间，关志奋负责财务的事实。根据关志奋、陈觐初提供的出纳日记帐反映：陈觐初的投资额为10万元、关志奋的投资额为25万元，且关志奋、陈觐初提供了关志奋（负责财务）出具的出资收据与上述出纳日记帐可以相互印证。经综合考虑，结合双方所作陈述的可信度、合理性及其各自的举证情况，原审法院认为孔礼添在合伙体经营期间对关志奋、陈觐初是否投入款项及具体数额完全有足够的期间异议，但一直没有对此提出质疑，且孔礼添在2004年9月20日提取合伙体34000元进行购买羊城小货车，对合伙体的财务经营状况应该是清楚的，故其在庭审中主张不清楚关志奋、陈觐初投资款情况的说法不符合常理，依法不予采信。相反，两被告主张陈觐初投资10万元，关志奋投资25万元的盖然性较大。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，原审法院据此采纳陈觐初、关志奋主张分别按约定投资10万元和25万元的事实。本案中，双方当事人合伙开办的奥彩制品厂已经停止经营，且在经营期间也没有依法办理工商登记。双方当事人对合伙体奥彩制品厂的财产的处理没有书面协议，庭审中也不能协商一致；鉴于关志奋对合伙体出资最多，且关志奋、陈觐初明确表示要求对合伙体进行清算，故根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面的按书面协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，按照出资额占全部合伙额多的合伙人即关志奋的处理合伙财产的意见，合伙体奥彩制品厂应当进行清算。因此，原审法院对孔礼添在尚未对合伙体奥彩制品厂进行债权、债务清算前，要求关志奋、陈觐初连带偿还款项的诉讼请求不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：驳回原告孔礼添的诉讼请求。本案受理费6308元，财产保全费520元，合共6828元（原告已预交），由原告孔礼添负担。
上诉人孔礼添不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉理由：一、原审对本案的法律关系定性错误。孔礼添认为，本案是合伙体与合伙人的借款纠纷，不是合伙协议纠纷。理由是，2005年1月15日的收据中有“厂借”字样，2005年2月7日的欠条有“厂欠”字样，这是借款关系的佐证。本案中，孔礼添于2004年9月1日出资222300元后，与关志奋、陈觐初形成的是合伙关系，而后来合伙体向孔礼添借款，形成的是借款关系，孔礼添是以债权人而非合伙人的身份提出本案诉讼的。二、原审认定事实错误。首先，原审回避了讼争款项的定性。讼争款项要么是借款，要么是投资款，原审对此不作认定错误。其次，原审认定关志奋出资250000元，陈勤初出资100000元错误。1、关志奋、陈觐初在庭审时提交的证据材料已过举证期限，原审应不予组织质证。2、原审对关志奋、陈觐初提交的证据材料的关联性和真实性予以确认错误。孔礼添认为，证据1、2与本案无关联；证据3涉及的款项是经关志奋、陈觐初同意支出的；证据4是关志奋的单方行为。三、原审适用法律错误。孔礼添诉求的款项不是投资款，本案不是合伙法律关系，故不存在对合伙财产的处理问题。本案中，孔礼添是以债权人的身份起诉的，因合伙体无工商登记，属于个人合伙，因此应适用《民法通则》第35条个人合伙对外清偿债务的规定。四、原审存在其它不当之处。1、庭后对本案争议焦点进行改动，剥夺孔礼添的诉讼权利。2、孔礼添起诉是以借款关系提出的。原审如果认定本案的法律关系是合伙关系，应直接判决驳回诉讼请求。据此请求：1、撤销原审判决，改判关志奋、陈觐初连带偿还借款253199元予孔礼添；2、本案的全部诉讼费用由关志奋、陈觐初承担。[page]
被上诉人关志奋、陈觐初答辩认为：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。二、本案的性质不是借款合同纠纷，而是合伙协议纠纷。理由如下：1、合伙组织并没有依法登记成立，不能成为借贷合同的主体。2、如果借贷关系成立的话，那么孔礼添也应该成为还款债务人之一。本案应该先清算，才能够知道具体的还款债务数额。3、双方成立合伙关系是事实，孔礼添的出资是增加投资的一个行为。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：2004年8月，孔礼添与关志奋、陈觐初口头协议，合伙经营奥彩制品厂，三人对于出资比例、利润分配、债务承担等均无明确约定。同年9月1日，孔礼添出资222300元，由陈觐初签字证明、关志奋经手收取，注明系“合股金”。陈觐初与关志奋的出资收据因无三合伙人的共同确认，故其出资情况无法查实。另查，2005年1月15日，由陈觐初证明、关志奋经手收取孔礼添现金161193.7元，注明该款系“厂借”；2005年12月7日，由陈觐初证明、关志奋经手收取孔礼添现金18675元，并注明该款系“厂欠”。奥彩制品厂经营期间，没有向工商行政管理部门申请办理工商登记，后因经营不善，现已停止经营活动。合伙体各合伙人即本案各方当事人均无法证明合伙体仍然存在合伙财产。
本院认为：孔礼添主张案涉四笔款项均系其对合伙体即奥彩制品厂的借款，但在其提交的四笔款项的证据中，仅有2005年1月15日的收据以及2005年2月7日的欠条明确载明是合伙体对孔礼添的借款，故本院仅对上述两笔款项认定为合伙体对孔礼添的借款，即合伙体的债务，其数额分别为现金161193.7元和18675元，共计179868.7元。对于合伙体债务的承担，首先应由合伙体以其财产对上述借款承担清偿责任，现经本院询问，各方当事人均明确表示合伙体已停止经营，且均称设备、汽车等固定资产已为对方所处理或变卖，而是否尚有现金、对外债权等财产均不清楚，故在双方均未能提供证据证明合伙体尚有财产存在的情况下，应由该合伙体的三合伙人，即本案的三名当事人，以其个人财产承担未偿还借款的清偿责任。至于三合伙人承担该债务的比例问题。由于各方当事人均不能举证证明各合伙人在口头协议合伙时，对利润分配或债务承担做何约定；而实际出资方面，关志奋、陈觐初的出资并无三名合伙人的共同确认，故本院认为，在合伙人对债务承担没有约定以及实际出资难以查实的情况下，本案三合伙人对案涉债务的承担比例应从公平角度出发，各自负担三分之一更为适宜，即孔礼添、关志奋、陈觐初各承担59956.2元。由于孔礼添既是案涉借款的债权人，又是应承担债务归还义务的三合伙人之一，案涉借款由外部债权转化为孔礼添向其他两名合伙人追偿其应承担的内部清偿责任，故关志奋、陈觐初各自应对孔礼添承担59956.2元的还款责任。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2007）南民一初字第810号民事判决；
二、被上诉人关志奋应在本判决生效之日起十日内归还上诉人孔礼添59956.2元。
三、被上诉人陈觐初应在本判决生效之日起十日内归还上诉人孔礼添59956.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6308元，财产保全费520元，合共6828元，由上诉人孔礼添负担3414元，被上诉人关志奋负担1707元，被上诉人陈觐初负担1707元。二审案件受理费5200元，由上诉人孔礼添负担2600元，被上诉人关志奋负担1300元，被上诉人陈觐初负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 林 波
代理审判员 舒 琴
二○○七年九月十日
书 记 员 韩 莹
