近年来，我国资产管理公司和商业银行纷纷尝试与世界知名投资银行合作引进国际上不良资产处置的流行方法和技术。2001年10月《中华人民共和国信托法》生效后，商业银行开始关注通过信托机制来处理不良资产。本文结合国际通行的信托处理不良资产的运作机制以及我国现行信托法制的特殊性，对商业银行运用信托方式处理不良资产应注意的问题做一探讨。
一、特殊目的信托的概念及相关证券化运作流程
(一)特殊目的信托的概念
从国际上通行的不良资产证券化基本渠道来看，证券化可以通过设立特殊目的信托(SPT)和特殊目的公司(special purpose company, SPC)的途径来完成。特殊目的信托，是将金融资产信托给受托机构——可以从事信托营业的机构来解决不良资产的证券化问题;而特殊目的公司，则是拥有不良资产的银行将资产直接出售给一个特定目的公司，并由该公司来解决不良资产的证券化。
从特殊目的实际操作和法律结构来看，它是指特定资产的所有人(委托人，settler)将其资产作为信托财产信托给一家信托机构(有的是信托银行，有的是信托公司)，资产所有人的受益权利(beneficiary rights)被分解(证券化)并出售给投资者;信托机构负责根据已经规划好的信托资产证券化计划来管理和处置信托财产，并针对信托财产向投资者分配盈利。 [1]菲律宾资产证券化法规所称特殊目的信托，是指一个被受托人管理且仅为发售和管理资产支撑证券(ABS)而设立的信托。 [2]
特殊目的信托的核心内容是信托法律关系，即发起人将基础资产委托给受托机构，成立信托关系，再由受托机构作为证券的发行人，发行代表对基础资产享有按份权利的信托收益证书。根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于受托机构之后，这一资产的权利就转移到受托机构，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人的破产风险相隔离的要求。
(二)特殊目的信托项下银行不良资产证券化的基本流程
特殊目的信托项下资产证券化的基本流程包括如下几个步骤：
第一，资产的特定化。该程序是构造“信托财产”的基础性工作。该程序在一些国家和地区的法律中被称为资产池的创始，或者资产的组合包装。其操作是由不良资产持有人——商业银行(立法中常常被称为发起人、创始机构(Originator)，或者出售人(seller))，为了避免资金回收须等到资产清偿期或者强制执行清债务人，并为了降低持有资产的风险，因而将条件类似、可以产生现金流量(cash flow)的资产进行集合、包装，使其成为单位化、小额化的证券型式。从商业银行实践角度考虑，该过程如果在总行操作下，则需要经过各分行申报合适的资产，并经过总行的适当筛选、集合与包装起来。
第二，特定化资产的转移。完成资产的特定化后，要将这些特定的资产转移到具体承担证券化和发行证券的机构。这里实际上是通过原始权益人——不良资产拥有银行作为信托财产的委托人，与受托人订立信托契约将资产证券化的基础资产设定为信托财产，通过信托契约信托给受托人(一般为经营信托业务的信托机构)。
在具体操作中，如果按照台湾的法规来实践，则仅仅需要办理信托手续;而按照菲律宾为代表的法律，则需要首先将资产让予并转移给一个特殊目的的公司(SPV)。前者不需要真实出售，后者需要真实出售。但是两者都是为了共同的目标——隔离发起人破产风险。
第三，证券化资产的信用增级和评级问题。信用增级技术是投资银行业务的基本原理，也是资产证券化交易的核心技术。证券化结构交易中，通过将证券化的基础资产同发起人隔离，然后对其进行信用增级，成功地将证券化产品获得比发起人更高的资信等级，从而降低发起人的筹资成本，便利中小机构利用资产证券化这一金融创新从资本市场上融资。证券化交易通常会通过超额资产、次顺位架构、现金准备帐户、差价账户、第三人提供保证、保险等万式，强化证券的信用，并通过证券评级揭示相关基础资产的偿还能力。
信用增级包括外部增级和内部增级两种形式，前者是指由第三万提供信用担保，后者是指利用基础资产产生的部分现金流来实现自我担保。绝大多数的证券化交易都利用了外部和内部增级相结合的方式。
值得注意的是，美国、香港等发达国家和地区的证券化经验表明，政府和政府信用型企业对证券化的大力支持以促成信用增级甚为重要，即由政府或政府性质的机构为资产支撑证券提供担保。当然信用保险，也是外部增级的重要手段。信用保险是专以信用风险为承保标的的保险种类，保证保险是其中的一种。在实际操作中，信用保险的投保人是受托人，它向保险公司支付保险费以确保按时对投资者进行偿付。
内部信用增级的形式多样，其中大部分增级万式，如直接追索、利差帐户等，其设计具有校大的灵活性和自主性，交易的当事人只要在交易文件中做出约定即可。
第四，发行证券。受托人以信托财产的未来现金流为基础发行信托收益凭证，发行收入交付原始权益人作为基础资产的对价，信托收益凭证的投资者为信托财产的受益人，有权获得信托财产产生的现金流。
一般说来，资产证券化中发行的证券有三类，即债券、优先股、受益权证券。特殊目的信托项下的证券发行，通常为债券或者受益证券。受托机构发行证券应该按照资产信托证券化计划来进行。在具体发行万式上，有公开招募和私墓之分。受托机构办理前项公开招募时，应向证券主管机关申请批准或申报，并遵循证券监管机关的要求并按证券主管机关规定的方式，向应购买人提供公开说明书。公开发行，需要有证券商作为承销商、上市推荐人代理发行并推荐上市交易。因此，受托机构须和证券商签订证券承销协议、上市推荐协议，成立民事代理法律关系。受托机构向特定人私募受益证券时，受托机构应根据监管法制规定的万式，向购买人提供投资说明书。
从各国监管法规的规定来看，受托机构必须充分揭露下列有关事项，如受益证券与创始机构的存款或其它负债无关，也不受存款保险公司存款保险的保障;受托机构不保证信托财产之价值;受益证券持有人的可能投资风险以及相关权利。
第五，资产管理服务。受托机构在发行证券后，会委托创始机构负责收取贷款本息，扣除各种费用后，再分配给证券投资人。发起人——银行充当服务商，有其先天的优势——曾经是资产的所有人，熟悉资产及债务人的情况。银行服务商负责收不良资产回收产生的现金流，并将它按时支付给投资看;银行服务商按照行业标准收取一定的服务费。为了确保现金流及时支付给投资者，因此有必要设计适当的机制确保现金流不能混合存在服务商的自有账户中。为此，受托机构和服务商签订的服务协议中通常规定，服务商在收集收入后的一定时期之内，可以保留和混存收入，但在一定时间后则必须划入指定账户;有的服务协议则干脆规定债务人直接对锁定账户进行支付。为了保证服务的连续性，协议通常还规定服务商不能辞职，服务商须按照约定进行独立的账目报告。[page]
二、关于特殊目的信托的法制概览
特殊目的信托的立法主要反映在专门化的资产证券化立法和信托法的文件中。从世界范围来看，已经有不少国家和地区有法律规范特殊目的信托的操作，其中还有相当多的国家和地区将特殊目的信托集中于专门化的资产证券化法律法规中。下面对美国、日本、韩国、菲律宾以及我国台湾地区的有关特殊目的信托的法制架构做一介绍。
(一)美国有关特殊目的信托的法律规定
美国联邦及各州没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：资产支持证券(ABS)是否属于证券法中所定义的“证券”;发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管;对ABS的发行与交易，应如何进行规范。美国规范证券的法律主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《194O年投资公司法》。
对于特殊目的信托，美国也缺乏专门的法律来规范，其具体规则主要反映在1988年美国《国内税法》等法律交件中。按照美国法律，信托型SPV还可以细分为授予人信托和所有人信托两种。
授予人信托是根据1988年美国《国内税法》的第671条和679条设立的，其特点是主要以过手证券形式发行单一种类的不可分割的信托受益证书。信托证书的持有人按份额对信托资产享有权益。授予人信托发行的证券都是股权性质的证券，受托人对证券持有人的义务是偿付持有人的投资本金和收益，但是偿付额要以信托所收集到的资金(即资产池产生的现金流)为限。授予人信托的缺陷主要表现在发行证券种类比校单一。在税收万面，信托证书的持有人对其在信托资产中的受益权按比例纳税，对信托资产不再征税。另外，在授予人信托结构中，规定信托的资产组合应当是固定的，受托人只能作为信托财产的消极管理人，无权利用信托财产任意投资。当然，受托人可以将资产池产生的尚来配给证券持有人的资金投资于低风险的金融资产如国债。
所有人信托，不同于授予人信托的突出点在于它不是限于发行单一种类的证券，而可以发行两种不同类型的证券。所有人信托既可发行股权性质的证券——信托证书，也可以发行债权性质的证券——转付证券。信托证书持有人对信托资产享有所有权，而转付证券的持有人则对信托资产享有债权。在税收方面，也同样是由信托证书的持有人纳税，对信托财产不再纳税。所有人信托最大的优点，在于可将资产池的现金流进行任意组合发行多种证券，从而可吸引对收益率、风险、期限等有小同偏好的投资者，扩大投资者的范围。
(二)日本关于“特殊目的信托”的立法体系
日本在1993年以前并没有法律和监管政策引导证券化的发展。在1993年涉及特殊诉讼等的商业规范法律(the Law Relating to the Regulation of Business Concerning Specified Claims，Etc.，better known as the "MITI Law")生效，该法是标志资产证券化在日本发展的重大事件.日本在1997 年金融风暴后，金融市场受到严重冲击，为了解决银行不良资产问题，改善应收账款问题的法律环境得到进一步改善。到1998年试图优化《日本民法典》有关应收账款转让规则而出台的例外性法律文件被通过，并于1998年10月1日生效。这为应收账款的顺利、便捷转让创造了法律条件。当然，真正为资产证券化获得税收和公司法律万面的特殊安排的标志，是1998年通过的《特殊目的公司法》(“Law on the Securitization of Specified Assets by a Special Purpose Company”(the "SPC Law"))但是该法律还没有将特殊目的信托单独列出来进行系统的规范。并于2000年修正为《资产证券化法》(“The Law on the Securitization of Assets”，the“New SPC Law”)。 [3]在新的证券化法律中，采用特殊目的信托和特殊目的公司两种形态 [4]。该法设有专门规范“特殊目的信托制度”的第三编，可见“特殊目的信托”日本证券化法律中得到了高度的重视。
除了专门化的证券化法律对特殊目的信托有着直接的影响外，日本的《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》也对特殊目的信托的操作有补充影响。
(三)韩国的特殊目的信托的法律安排
韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后。金融危机爆发后，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。为了推进金融改革的深化，政府希望通过证券化的万式来清除不良贷款，于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》。该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。从该法的结构来看，并没有像日本一样为“特殊目的信托”设定专门的篇章，但是在规定了特殊目的公司时，也引进了“特殊目的信托”。因为通过特殊目的公司以资产证券化的方式发行的证券和受益凭证，包括了股权凭证、公司债券、可转让或不可转让的信托收益凭证以及其他证券和金融工具。该法中的“资产证券化”或“证券化”，意指以发行资产支持证券的收益来购买被证券化了的资产的过程(包括信托公司受托管理证券化了的资产或信托公司以信托收益来购买被证券化了的资产的情形)。“特殊目的公司”(此处被定义为“SPV”)，意指那些根据《资产证券化法案》、专门为资产证券化交易而设立的公司。
韩国证券化法中没有专门的“特殊目的信托”概念，但是它在“抵押支持证券的发行”(Issuance of Mortgage-backed Securities)涉及了特殊信托及其运作下证券发行的问题。其主要内容有：尽管有信托法的规定，证券化公司仍然可以通过设立信托并使自己成为受托人而根据证券化计划来发行抵押支持证券;信托的设立自FSC登记之时起生效;抵押支持证券应该是以无注册形式(in non-register form)，但是如果抵押支持证券的受益人要求该形式，则注册形式应该适用;抵押证券的转让以及其他权利的形式应该通过抵押证券来实现，但是已经注册的抵押支持证券情形，则应该遵循PD;一个当事人购买抵押支持证券，应该继受抵押支持证券相对应的权利和义务;抵押支持证券应该包括下列信息，并且应该有证券化公司代表人的姓名和印章：发行的数量、发行公司的名称、已经注册受益人名称(Name of title of beneficiary of registered)、发行的总数以及受益人受益权利的种类、获得受益的时间和地点、有关利润保留的合同原始文件(如果有)、作为发行基础的专业评估机构评估抵押信用的价值、信托设立的内容、(如果有)任何支付担保及其内容等等。[page]
韩国证券化法律还进一步指出：尽管有信托法规定，证券化公司根据PD的有关规定，仍然可以用不是来自证券化的财产去购头抵押支持证券，而该证养是由相应证券化公司(the corresponding securitization Company)发行的。
当然，韩国的证券化立法中没有系统地将“特殊目的信托”与“特殊目的公司”并列起来规范，其立法的体制上显然不如日本和台湾地区对“特殊目的信托”的重视。
(四)菲律宾的资产证券化法规对“特殊目的信托”的安排
菲律宾在1998年制定了资产证券化的专门性法规——CIRCULAR NO. 185 Series of 1998。该条例是菲律宾货币局(The Monetary Board)在1998年12月4日以第1703号决议批准发布的.该条例旨在规范由任何银行或者具有准银行功能的非银行机构(non-bank with quasi-banking functions(NBQB))的资产支撑证券的创始、发行、出售、服务和管理等，它包括住所在菲律宾的子公司或者关联公司所从事的关联活动。该杀例可以说是围绕“特殊目的信托”的证券化程序来展开。在其第1条中界定了“特殊目的信托”及其联系的一系列概念。条例还对申请的文件、资产转移、有关当事人的保证与承诺、第三人的评论、受托人和发行人及其权利义务、服务商的职责、承销商、担保人、信用增级、清盘等问题作了系统的规定。
(五)我国台湾地区“金融资产证券化条例”
台湾地区在2000年6月20日通过了“金融资产证券化条例”，这是台湾地区证券化立法系统化的标志。该条例对台湾地区的资产证券化，乃至于整体金融市场的发展产生了极大的助益和影响;同时“不动产证芳化条例”的草案也已在立法程序中。该条例全部条文共计七章一百一十九条。第一章总则，第二章特殊目的信托，第三章特殊目的公司，第四童信用评等及信用增强，第五章监督，第六章罚则，第七章附则。这种立法安排也为“特殊目的信托”设计的专门的篇章，其基本思路类似于2000年日本证券化立法的思路。
条例第9条至第53条规范了特殊目的信托。其具体内容涉及资产信托证券化计划之应记载事项、特殊目的信托契约之应记载事项、特殊目的信托中属于信托财产的闲置资金及其运用的范围、受益证券之应记载事项、受托机构依资产信托证券化计划、公开说明书或投资说明书的应记载事项、受益证券的转让、受托机构应设置受益人名册以及名册应记载事项、受益人会议的召开和决议程序、信托监察人、受托机构的权利义务、特殊目的信托的计算与税捐等相关事项、特殊目的信托契约之变更与终止、特殊目的信托契约变更方法、反对受益人的收买请求权、收买费用之负担及收买后其受益权之处理、特殊目的信托契约终止程序和事由、受托机构处理信托财产之方法等。
三、特殊目的信托与证券化运作的法律结构解读
要准确把握运用特殊目的信托实现资产的证券化的法律结构，应注意如下几点：
第一，特殊目的信托法律结构中的基本当事人有三方。特殊目的信托法律结构，也是一种比校特殊的信托法律关系安排，这种结构中最基本的当事人包括：(1)委托人，它是资产证券化对象——信托财产的原所有人，也是信托法律关系中的“委托人”(2)受托人，它是接受并负责管理和处分信托财产的机构，通常是专业化的信托公司或者信托银行。(3)信托财产的投资人或者受益人，信托财产经过证券化及证券的发行后，证券的投资者(或持有人)就是信托财产的受益人。
同时，在信托资产证券化后，还有一个重要的角色——证券化资产管理人信托资产证券化后的管理，既可由受托人直接管理，也可以由受托人委托专业的服务商(或者是原资产所有人——委托银行)来管理，受托人与服务商之间成立委托代理民事法律关系，受托人为委托人，服务商为受托人，服务商根据代理合同代理支付和收取资产现金流、代理行使违约追偿权等。
第二，特殊目的信托结构中的基本载体是“信托财产”——拟处置的不良资产特殊目的信托项下所有法律关系的安排都以“信托财产”——不良资产为基本载体。不良资产的原持有人银行与受托机构之间信托关系也必须依赖信托财产的转移来形成;证券投资者或称受益权凭证持有人与信托机构的关系，也需要借助“信托财产”来建立。在菲律宾的1998年的证券化法规中将该资产规定为“资产池” (“Asset Pool”)，它是指一组确定的、自己摊提的资产，该资产被转移给一个“特殊目的信托”(SPT)，通过资产来发行资产支撑的证券(ABS)和其他证券化后的财产。 [5]
值得注意的是，各国立法在“信托”设立过程中，财产的转移问题有不同的处理态度。菲律宾的法规要求拟处置的资产应该经过真实的“出售”程序。这也是其特殊目的信托设计比较特殊的一种表现。根据其资产证券化法规规定 [6]，构成资产池(the Asset Pool)的资产应该在真实出售的背景下进行，出售人不能在其账目上保留资产支撑证券化，除非剩余证券持有人可以如此;出售看应该没有义务在购回或者替换资产持中的一项或者任何部分资产，除非发生承诺或者保证的违反，或者给予循环结构(a revolving structure)，而替换那些已经被部分或者全部被支付的执行资产;出售人没有义务提供附加的资产给“特殊目的信托”(SPT)来维持其超过ABS的抵押品的覆盖范围，违反该项要求将被视为一项信用增级，而应该被计算到资本中 [7]。 证券化资产，应该被视为出售人和SPT之间的真实买卖出售的资产应该从出售人的账目中剔除，而应该转移到SPT的账目中。为了会计的目的，该种资产的转移应该仅被视为真实的买卖，即应该满足如下三个条件：(1)移的资产已经被隔离，而且超越了出售人和其债权的追索范围;(2)SPT有权利设定抵押或者就资产调换利益;(3)出售人来通过任何并行的协议来有效维持对转移资产的控制。所有因资产池的承销、转移而发生的各种费用，包括信用增级，可以由创始人或者出售人支付，当资产池已经转移给SPT后则创始人或者出售人不应该进一步承担任何费用。
我国台湾“金融资产证券化条例”虽然也有“资产池”的概念——“资产池：指创始机构信托与受托机构或让与特殊目的公司之资产组群”。但是这里确立了两种不同的转移机制：即针对特殊目的信托的“信托”和针对特殊目的公司的“让与”。对于“特殊目的信托”机制中的财产转移，不需要有“真实的出售”，而只要借助信托法中的“信托”即可。这是基于台湾信托法中的信托类似于我国大陆的信托，通过财产的信托可以使“信托财产”独立于委托人的财产，也可独立于受托人的财产。[page]
第三，不良资产的信托设立与信托财产的证券化安排，是特殊目的信托运作的两个基本环节。不良资产的信托设立，首先要求银行将拟处置的不良资产特定化;其次，必须将这些资产的管理和处分权利转移给受托人;再改，受托人必须能确保信托财产的独立性，尤其是不能与受托人自有财产混同。信托财产的证券化，需要信托机构做好针对信托财产的具体事项安排——信托财产本金或其所生利益、孽息及其它收益分配的方法;发行各种种类或期间之受益证券，其本金持有份额、收益持有份额、受偿顺序及期间等事项。证券化安排好之后则是出售证券和管理证券化资产的问题。
第四，受益证券或收益证券(或称信托凭证)，其权利性质直接关系到信托财产权益的安排，以及投资者的投资风险。从我国台湾地区“金融资产证券化条例”的规定来看，所谓受益证券是指“特殊目的信托之受托机构依资产信托证券化计划所发行，以表影受益人享有该信托财产本金或其所生利益、孽息及其它收益之受益权持分(以下分别简称本金持分、收益持分)之权利凭证或证书”。 [8]随看证券化计划的不同，受益证券的具体形式和权利内容可以有所不同，这也是考虑投资者需求的必然结果。
第五，特殊目的信托构造中的基本法律文件是资产信托证券化计划、特殊目的信托契约、受益证券。受益证券的发行及其权利安排是特殊目的信托项下证券化的核心问题，而该核心问题又取决于资产证券化计划、信托契约内容的安排。因此，每一项特殊目的信托运作都需慎重考虑三个基本法律文件的构造。监管法规赋予监管机构的监管职责之实现，也往往通过对这些文件的审核来达到。
我国台湾地区“金融证券化条例”第9条明确规定：受托机构发行受益证券，应提供申请书以及资产信托证券化计划、特殊目的信托契约书、信托财产之管理及处分方法说明书(如委任服务机构管理及处分信托财产时，该委任契约书或其它证明文件)等，向主管机关申请核准或申报生效。
(1)资产信托证券化计划。它是受托人规划资产信托证券化的基本文件。如台湾地区证券化法律规定证券化计划应该包括以下内容：特殊目的信托契约之存续期间;信托财产的种类、名称、数量、价额、平均收益率、期限及信托时期;与受益证券有关事项——信托财产本金或其所生利益、孽息及其它收益分配的方法，发行各种种类或期间的受益证券，信托财产管理处分的方法、与受委任管理及处分该财产的服务机构;受托机构职权及义务;为处理特殊目的信托事务所为借入款项及费用负担之相关事项;如有信用评级或增级机构，其有关证明文件;信托财产的评价方法、基本假设及专家意见等。
(2)特殊目的信托契约。它是构建委托人(不良资产原拥有人)和受托人之间信托关系的合同，它规范委托人和受托人针对信托财产及其证券化所产生的基本权利义务。这实际上是从契约上将信托的设立以及证券化后受益证券的发行等相关问题作了安排。我国台湾地区“金融资产证券化条例”明确要求特殊目的信托契约应记载下列事项：信托目的;委托人的义务及应告知受托机构的事项;受托机构支出费用的偿还及损害赔偿事项;受托机构的报酬、种类、计算方法、支付时期及方法;公告的万式;信托财产的管理及处分方法(受托机构如将该财产为服务机构管理及处分者，该机构的名称);信托财产本金或其所生利益、孽息及其它受益分配的方法;各种种类或期间的受益证券，其本金持份、收益持份、受偿顺位及期间;受益证券的发行万式及其转让限制;受托机构处理信托事务借入款项、费用负担及闲置资金的运用方法;受托机构召集受益人会议的事由;受托机构选任信托监察人的事由及要求等。
(3)受益证券。它常常是以债券形式发行的，因此受托人与投资者之间成立的是债的民事法律关系，投资者为债权人，受托人为债务人;投资者享有按期收回债券本金利息的权利，拥有转让投资、了解发行人财务、经营状况的权利和法律规定的有关债权人的其他相关权利;受托人作为债务人，负有按期支付债券本金、利息，依照规定披露信息的义务。当然，也有的受益证券，突破债的法律关系，如日本立法，就肯定了“股票”性质的受益证券。当然，受益证券的性质主要取决于其书面的具体约定。我国台湾地区的“金融资产证券化条例”也没有明确界定。但从该条例第21条的规定来看，受益证券体现了信托项下受益人的权益，该条规定“受益证券之受让人，依该受益证券所表影受益权之本金持分数，承受特殊目的信托契约委托人之权利及义务。但特殊目的信托契约就委托人之义务另有约定者，不在此限”。但从条例第22条规定看，受益证券有“债券”的特性;因为该条指出：“受益证券丧失时，受益人得为公示催告的申请。公示催告程序开始后，申请人得提供相当担保，请求受托机构履行关于该受益证券之债务”。
值得注意的是，在受益证券中还有一种比较特殊的“残值受益证券”根据菲律宾法律规定，在所有受益证券持有人根据约定受偿后，该类证券持有人可以针对资产池的剩余资产价值享有诉求的权利。 [9]
我国台湾“金融资产证券化条例”虽然没有直接界定“残值受益证券”，但是规定了“残值受益人”的概念。该条例第15条规定：残值受益人是指受益证券或资产基础证券清偿后，对资产池之剩余财产享有利益之人。条例第15条进一步指出：受托机构可依资产信托证券化计划，发行各种种类及期间的受益证券;受益证券清偿后，资产池的剩余财产应依资产信托证券化计划，分配给残值受益人。从条例第18条规定来看，法规并不试图将“残值受益人”持有的证券列入“受益证券”，因为条例规定：除残值受益人外，特殊目的信托受益权的行使及转让，应以表彰该受益权的受益证券来行使。
毫无疑问，受益证券可以做不同类型的区分，发行人可以根据潜在投资者的需求设定享有小同权利内容的收益证券。受益证券的权利性质取决于其约定的具体内容。关于受益证券的内容，台湾地区“金融资产证券化条例”第16条规定：受益证券应编号并载明下列事项及由受托机构之代表人签名、盖章：表明其为特殊目的信托受益证券的文字;发行日及到期日;受益证券发行总金额;受益证券的发行申报主管机关核准或申报生效的文号及日期;创始机构及受托机构的名称、地址;受益人的姓名或名称;受益证券关于本金持份、收益持份、受偿顺位、期间及其它受益权相关内容;特殊目的信托契约的存续期间;受托机构支出费用之偿还及损害赔偿之事项;受托机构之报酬、种类、计算方法、支付时期及方法;受益证券转让对象如有限制者，其限制内容及其效力;特殊目的信托契约所定受益人行使权利的限制;其它主管机关规定的事项。[page]
四、我国现行法制对特殊目的信托运作的障碍及其对策
(一)现行法制对特殊目的信托运作的主要制约
我国虽然在2001年出台了《信托法》，并且中国人民银行在2002年颁布了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，但是还没有针对金融资产证券化问题出台专门的证券化法律文件，因此特殊目的信托在银行处理不良资产的运用中，往往受到诸多法律规则的局限。这主要表现在如下几万面：
1、信托财产转移的遗留问题
特殊目的信托的设计中，信托财产需要转移给受托机构，通过信托使商业银行的特定化的不良资产分离出来，但是银行的不良资产多数以有担保的债权资产形式存在，信托成立后的财产权变化——受托人需要对财产行使管理和处分权利，这就引发了财产权的变化是否需要债权关系当事人变更——因为原债权关系中对债务行使权利的是银行，行使权利主体变更后，受托机构如何以自己的名义为受益人进行管理和处分，则是信托法没有规范的问题。尤其是在实际操作中，如果最终的资产管理和处置又委托给银行，则相关的转移手续是否必要，也涉及到能否有效对抗第三人抗辩的问题。
2、受托机构——信托公司发行受益证券的问题
特殊目的信托项下的证券化安排中，最核心的环节是由受托机构——发行受益证券。如果这里的受托机构是信托公司，则存在监管法规上的障碍。因为中国人民银行2002年颁布的《信托投资公司管理办法》第九条规定：“信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券，不得举借外债”。2002年7月18日起施行的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条也明确规定，信托投资公司在办理资金信托业务时“不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务”。除非商业银行与信托公司共同努力，能争取监管当局的特别批准。当然，我国《信托法》并没有明确禁止“受益权凭证”的发行问题。这为突破监管当局制定的规章留下了空间。
我国台湾地区“信托法”则明确肯定了受托人可以依法发行受益证券，该法第37条规定：“信托行为订定对于受益权得发行有价证券者，受托人得依有关法律之规定，发行有价证券”。
另外，在我国现行监管法规安排下，解决禁止发行“受益证券”的问题，可以从构造“资金信托”的角度来考虑。如果将“受益证券”理解为资金信托合同项下委托人的权利凭证，则持有人是资金信托的委托人，信托公司是受托人;受托人——信托公司根据信托合同的安排来管理和处分持有人的信托资金。这实质上是试图采用财产信托与资金信托相结合的万式——银行与信托机构之间以不良资产形成了“财产信托”关系、受托机构与投资人之间形成了“资金信托”关系。在资金信托安排下，信托机构并不直接发行信托收益凭证，而是与投资者签订资金信托合同，以资金信托合同代提信托受益凭证。这种处理在现有法制框架下可合法操作。但值得注意的是，《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第六条规定“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份)，每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元)”。基于此，如果信托财产规模较大，则依赖200份资金信托合同融资可能存在实际操作上的困难。
3、晋通债权资产能否作为担保的问题
特殊目的信托设立后，在证券化的阶段中，信托机构需要用信托财产来支撑证券化及其发行，受托机构通常是以信托财产做担保的。如果用特定化的资产——银行不良贷款资产来支持和担保发行证券，则存在“普通贷款资产”能否作为担保物品的问题。一般债权能否作为担保对象，在我国《担保法》上找不出依据。我国《担保法》及其司法解释所确立的各种可以作为抵押物或者质押物、质押权利 [10]的列举中，均没有将一般债权列入。而物权法定原则，势必制约当事人约定新型担保物权的合法、有效性。
4、信托转移贷款资产与风险隔离的合法、有效注问题
运用特殊目的信托处置不良资产，首先需要转移特定化的银行不良资产给受托机构。众所周知，这里的信托转移必将导致不良资产权益让渡——资产的管理和处分权利均转移给受托机构，其目的是使特定化的不良资产与银行其它资产隔离开来，并不受银行债权人的追索。这种“信托”在实质上与通常的转让有很多的共同之处。倘若法律不能确保这种转移后资产的高度独立性，则信托财产的独立化及其隔离风险功能将无法实现，其证券化及证券的发行也将遇到障碍。
值得注意的是，通过信托来实现欺诈性转移，则可能存在信托合法与否的问题。从国外法制实践来看，认定欺诈性转移主要有两种情形：一是发起人如果在转移时或者转移后陷入破产的困境或者接近破产;二是转移人转移财产的主观意图，即转移人意图在于逃避、拖延或欺诈债权人。我国《信托法》对欺诈性转移对信托的影响有专门性规范：其一，信托无效的清形。《信托法》第11条规定，有下列清形之一的，信托无效：信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;信托财产不能确定;委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;专以诉讼或者讨债为目的设立信托;受益人或者受益人范围不能确定;法律、行政法规规定的其他情形。其二，信托被撒销的清形。《信托法》第12条规定：委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤消该信托;人民法院依照前款规定撤消信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。但是这里规定的申请权，自债权人知道或应当知道撤消原因之日起一年内不行使的，归于消灭。显然，信托法的前述规定可能对信托的合法性、独立性形成挑战，并进而影响信托财产及其风险与原所有人的分离。
另外，我国《破产法》对欺诈性转移也有规定，该法第35条规定：“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业下列行为无效：非正常压价出售财产......破产企业有前款行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产并入破产财产”。这种规范，也为信托财产原债权人行使追索权创造了条件。[page]
值得注意的是，一些专门针对资产证券化的立法为了稳定经过监管程序的“特定目的信托”设立的稳定性，也专门设计了排除有关欺诈性的法律规则的适用。如我国台湾“金融资产证券化条例”第53条规定：“信托法第六条第三项、第十六条、第三十二条、第三十六条第一项至第三项及第五十二条之规定，于特殊目的信托，不适用之”。实际上，台湾“信托法”第六条第三项的规定就是针对“信托撤销”问题而设立，该条规定“信托行为有害于委托人之债权人权利者，债权人得声请法院撤销之。前项撤销，不影响受益人已取得之利益。但受益人取得之利益未届清偿期或取得利益时明知或可得而知有害及债权者，不在此限。信托成立后六个月内，委托人或其遗产受破产之宣告者，推定其行为有害及债权”。“信托法”第十六条则是针对法院变更信托的规则，该条指出：信托财产的管理方法因情事变更致不符合受益人的利益时，委托人、受益人或受托人可申请法院变更之;前项规定，于法院所定之管理方法，准用之。
5、信托财产转移与不良贷款债务人的通知
信托财产的转移涉及到是否需要通知不良贷款债务人的问题。从我国《民法通则》的规定来看，是采用了协议移转原则——债权的转让必须与债务人达成合意。这种做法虽然可以最大限度地保障债务人的知情权，但也加大了证券化的成本负担，降低了证券化的效率，从而不利于这项金融创新的大规模开展。但是我国1999年颁布的《合同法》第80条第一款则采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。这里明确规定了债权转让只需通知债务人，而不需征得债务人的同意，但必须通知债务人。
从境外立法的情况来看，挪威、瑞典等国法律采用了“通知转让”原则，要求发起人必须将证券化资产的转移通知债务人，否则，在发起人破产时，受托人所主张的权利可能会受到破产管理人或接收人的质疑，导致已转移的资产可能会被重新列入破产财产范围。
通知转让虽然比协议转让的成本要低，但是通常证券化资产规模校大，涉及的债务人人数众多，倘若逐一通知，势必加大证券化的成本。我国国务院2000年颁布的《金融资产管理公司条例》则已经明显倾向于支持自由转让原则，该条例第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”。
我国台湾地区“金融资产证券化条例”提出了通知和不必通知相结合的规则，该条例第6条规定：“创始机构依本条例之规定，将资产信托与受托机构或让与特殊目的公司时，债权之让与，除有下列情形外，非通知债务人或向债务人寄发已为前条第一项所定公告之证明书，对于债务人不生效力：一、创始机构仍受受托机构或特殊目的公司委任或信托担保服务机构，向债务人收取债权，并已依前条第一项规定为公告者。二、创始机构与债务人于契约中约定得以其它万式，取代通知或寄发前条第一项所定公告之证明书。创始机构将资产信托与受托机构或让与特殊目的公司时，民法第三百零一条所定之承认，创始机构与债务人得于契约中约定以其它万式代之。第一项所定公告证明书之格式及内容，由主管机关定之”。很显然，前述规定将“通知”作为信托和让与生效的基本原则，但是也有两种不需要通知的例外——银行继续为管理人、原债权人和债务人另有约定。笔者认为我国大陆将来的证券化立法可以借鉴台湾地区的经验。
6、资产转移有关担保手续是否需要拜年的问题
在银行不良贷款资产设立信托后，信托财产的权利需要更新定位，与此关联的资产所附属的抵押担保权益是否应该作相应的变更?值得注意的是，如果在第一阶段信托设立时要做变更，则影响到资产管理服务阶段——受托机构将资产委托给创始机构——银行管理也需要做变更的问题。
从资产证券化成本的控制来看，笔者认为法律对该问题需要明确规范。否则，循环注变更不仅徒增成本，而且加大了操作风险。但是在缺乏法律明文规定的环境中，权利发生变更而相关手续不做变更则很难有效地对抗第三人，法院面临第三人的抗辩也很难认可这种做法的合法性。
7、特殊目的信托相关的税收法律问题
在特殊目的信托运作过程中，信托财产的转移、资产证券化以及资产委托管理、相关权益变更手续等等都涉及到税收和有关费用的支出问题。如果严格按照通常税收法则来解决这些问题，势必大大增加不良资产证券化的成本，挫伤创始人和投资者的积极注。为了解决该问题，一些国家和地区的证券化法律对此作了特别的税收和费用豁免、减征规定。如我国台湾地区“金融资产证券化条例”就从资产转移及相关权利手续变更、信托财产和受益证券或的收益等万面的税收与费用的豁免和减征做了规定。该条例第38条规定：“依本条例规定申请核准或申报生效之资产信托证氧化计划所为之资产移转，其相关税费依下列规定办理：一、因移转资产而生之印花税、契税及营业税，除受托机构处分不动产时应缴纳之契税外，一律免征。二、不动产、不动产抵押权、应登记之动产及各项担保物权之变更登记，得凭主管机关之证明向登记主管机关申请办理登记，免缴纳登记规费。三、因实行抵押权而取得土地者，其办理变更登记，免附土地增值税完税证明，移转时应缴税额依法仍由原土地所有权人负担。但于受托机构处分该土地时，税捐稽征机关就该土地处分所得价款中，得于原土地所有权人应缴税额范围内享有优先受偿权。受托机构依资产信托证券化计划，将其信托财产让与其它特殊目的公司时，其资产移转之登记及各项税捐，准用前项规定”。条例第39条则规范了受益证券的交易税问题，该条规定：受益证券除经主管机关核定为短期票券者外，其买卖按公司债之税率课征证券交易税。第40条规定了特殊目的信托财产收入，适用银行业之营业税税率。第41条进一步规定“特殊目的信托财产之收入，减除成本及必要费用后之收益，为受益人之所得，按利息所得课税，不计入受托机构之营利事业所得额。前项利息所得于实际分配时，应以受托机构为扣缴义务人，依规定之扣缴率扣缴税款分离课税，不并计受益人之综合所得总额或营利事业所得额”。[page]
8、特殊目的信托相关的会计法律问题
特殊目的信托相关的会计法律问题，最突出的是：随看信托的设立，银行是否应该将这些信托财产——不良资产从我行资产负债表中剔除。
如何在会计上确认、计量和披露MBS的交易内容，也是我国目前开展资产支持证券化所要解决的重要课题之一。资产支持证券化中最关键的会计问题是证券化资产能否转移到发起人的资产负债表之外。由于信托项下的资产转移不是完整意义上的所有权改变，原资产所有人的财务账目上是否应该彻底清除有关资产记灵，不仅关系到不良资产的有效分离问题，也关系到商业银行资产负债表的整体形象问题。由于目前我国的金融会计法律制度还没有涉及该问题，因此也为商业银行的具体操作带来困难。
(二)克服现行法制制约特殊目的信托运作的几点建议
针对现行法制的局阴性，笔者认为要发挥特殊目的信托在处置银行不良资产中的积极作用，需注意如下几点：
第一，监管当局应鼓励和支持推动商业银行在现行法制的架构中尝试新的不良资产处置万式方法。商业银行不良资产的处置问题将是我国金融秩序稳定，金融机构健康发展的根本性问题。对于受层次较高法制(如全国人大及其常委会制定的法律、国务院的行政法规)所制约的万式方法，则应该慎重对待;对于受到监管规章局限的新方法，则可考虑通过修改监管规章来促成这些方法的运用。
第二，制定专门的“金融资产证养化法规”甚为必要。这主要是因为我国现行《信托法》没有为特殊目的信托的发展留下适当的空间。另外，商业银行会计和税收法律上的诸多问题，也不是银行监管当局——中国银行业监督管理委员会单方能解决的问题。因此，要将特殊目的信托真正运用于商业银行处置不良资产的实践，最好由全国人大常委会通过法律的方式来规范，并可借鉴日本、我国台湾地区的立法经验。
第三，银行不良资产转移涉及的权利变更与债务人通知、担保手续问题，可以通过最高法院的司法解释来个别解决。实际上，最高法院已经为资产管理公司处置不良资产已经出台了不少的专门性司法解释，这对于商业银行也是可以适用的。
第四，通过个案特批的万式来运作特殊目的信托不值得推行。我国毕竟已经加入世界贸易组织，市场主体不得违反现行有效法律法规和规章，是经济法制的基本要求，也是世界贸易组织法律体制的基本要求。针对个别主体的特批，不仅会引发多个特批，而且会带来国人乃至国际社会对中国法制体系和法治原则的质疑。
