【摘要】 关于工程建设中出现的垫资问题，长期以来，理论界、司法界和建筑界各种说法纷纭，且争论不休，主要集中在垫资款的合法性、垫资合同的效力、优先受偿权及社会危害性等方面，尤其是2005年又把垫资和拖欠民工工资联系起来，使垫资款的问题再次成为焦点。
反对垫资施工是从上到下的思维主线，理由似乎比较充分：违反金融法规，扰乱建筑市场，形成拖欠工程款，造成拖欠民工工资等等。大有不消灭垫资誓不罢休之势。正所谓“上有政策下有对策”，不被管理者和执法者认可的垫资行为，在这几年的市场上确实十分“盛行”。而为了绕行“禁令”，施工方和建设方也绞尽了脑汁。最为常见的对策就是“阴阳合同”，即双方表面上按照招投标文件订立一份无懈可击、用来掩人耳目的“阳”合同;私底下还有一份双方实际执行的、见不得光的、包含垫资条款的“阴”合同。近年来业内就此问题也有一个流行甚广的判断：10个工程9个“垫”，垫到正负零零是客气的，垫到结构完工也不希奇。换言之，“垫资”问题没有因为禁止被阻断，反而愈演愈烈了。面对这一现象，不能不引起我们的反思。以确认其合法有效，理由是：
垫资施工不违反现行法律的禁止性规定;垫资施工是市场经济发展的内在需要。我们必须正视这样一个事实，垫资并不在法律禁止的范围内。关于垫资款合法性及约定了垫资条款合同的效力问题，2000年10月，最高人民法院给云南省高院作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带 资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》这样一个部门文件是否具有法律约束力?从最高人民法院的答复中可以看出，最高人民法院认为该通知并不具有法律约束力。
垫资施工是市场经济发展的内在需要。实际上，工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的由国家全额投资的计划体制以后，最先由市场主体自主选择的一种市场行为。是承发包双方根据市场经济“双向选择”的原则确定合作对象的一种方式。在目前市场条件下，虽然这种方式对承包商而言有点无奈，但仍然是在承认现实的基础上，双方自愿达成的约定。资金在市场经济当中是稀缺资源，开发商和承包商在自愿基础上达成的协议，只要不违背国家法律的强制性规定，政府和法院是不宜过多干涉的。尽管我国声称是市场经济国家，但我认为政府对市场的干预仍然太多，而法院的事后干预亦对这一市场会产生极大的影响。
有资料显示，在国外垫资施工早已成为惯例，但是并没有出现严重的拖欠款问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例也越来越高了，有的企业甚至达到了100%，除了一些正常的债务纠纷，拖欠款问题也没有给企业正常经营造成难堪。可见垫资本身并不是问题，问题在于市场机制和企业体制。民营企业有一整套防范垫资演变为拖欠款的机制，所以他们可以大胆地垫资。因此，要真正解决拖欠款和由此带来的一系列问题，重要的不是禁止垫资而是建立完善的企业管理制度和建设资金监督管理机制。只要能够保证建设方的资金百分之百用于工程建设，垫资又有什么不可以呢?
垫资施工与拖欠工程款无关;垫资施工与拖欠民工工资无关;一个令人振奋的立法信号。最让人无法理解的是把垫资与拖欠农民工工资联系起来，认为拖欠垫资款是拖欠民工工资的原因，并且把开发商说成是罪魁祸首。我不知道这是政治推论还是法律推论。民工工资是《劳动法》范畴的问题，用工单位必须支付民工工资，这是个不争的事实，它与垫资款有什么关系?确实让人难以理解!
2004年底最高人民法院下发了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)，其中第4条规定“承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。利息按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。”这无疑是一个令人振奋的立法信号，说明最高人民法院在考虑用司法解释的方式确认垫资施工的合法性。
