关键词: 责任保险/和解义务/默示义务
内容提要: 责任保险人依保险合同或者法律规定可以直接与受害第三人和解或参与被保险人和受害第三人之间的和解，并且能够决定被保险人和受害第三人之间和解的法律后果。与受害第三人和解必然会涉及到被保险人的利益，因此责任保险人对和解过程的控制，必然会责任保险人与被保险人之间的利益冲突。为更好保护被保险人利益，法律应当规定责任保险人在和解过程中的注意义务以及承认被保险人与第三人之间合理和解的义务。
中国人民保险公司《产品责任责任险条款》第3条第8款规定，未经保险人同意，被保险人不得向第三人拒绝责任或作出任何许诺、出价、约定、付款或赔偿;保险人可以被保险人的名义承办任何索赔案件或者提出赔偿请求的诉讼或者解决任何索赔纠纷。这一条款在学理论上称之为责任保险保险人的参与权的约定(所谓的参与权是指责任保险人对于被保险人就其和第三人之间的损害赔偿责任的有无、大小，享有决定、和解以及进行抗辩的权利)，该条款使得责任保险保险人完全控制着被保险人针对受害第三人任何争议的解决，仿佛被保险人与受害第三人之间没有任何利害关系。但事实上，被保险人与受害人第三人却有着密切的联系，特别是在被保险人与受害人和解过程中，对被保险人利益影响更大。鉴于此，笔者就保险人对被保险人与受害人和解行使参与权时所要负担的注意义务加以探讨，希冀引起法学界的关注。
一、责任保险人和解义务产生的内在机理：利益博弈中的衡平
(一)责任保险人参与权的异化
责任保险人参与权，是保险人为了维护自己的权利而创设并为法律所认可的利益。责任保险人通过控制被保险与受害第三人之间纠纷的解决过程，以防止被保险人与第三人通谋，欺诈责任保险人。我国台湾地区的保险法第67条规定：“保险人得约定被保险人对于第三人就其责任所为之承认、和解或赔偿，未经其参与者，不受拘束。”对于被保险人与受害第三人的和解协议，若未经保险人的参与或者同意，对保险人不发生效力。换言之，被保险人不得依据擅自达成的和解书，请求保险人给付。[①]有些国家法律上没有规定参与权，但保险人一般都通过保险合同加以了约定。例如，我国中国人民保险公司《产品责任责任险条款》第3条第8款的规定。不管是法律直接规定，还是合同的约定，责任保险人参与权都已经达到了极至：责任保险人控制着整个纠纷的解决，被保险人的利益只能在责任保险人参与权的阴影下任其践踏，这一现象凸显出责任保险人参与权的异化。责任保险人参与权的异化主要表现在以下几个方面：[page]
第一，限制了债的当事人处分自己债权债务的自由。被保险人与受害当事人之间的侵权之债属于私法范畴，当事人对于债务的处分应该由当事人自己决定，这是私法自治原则的基本要求。但根据法律或者合同赋予责任保险人的参与权则是完全控制着当事人对被保险人与受害第三人之间债务的处分。
第二，代被保险人(侵权人)行使和解权利，忽略了被保险人的人格独立。康德认为人格“只能是使人类超越自己(作为感性世界的一部分)的那么种东西，只能是把他同唯有悟性才能加以思维的一个(较高)事物秩序结合起来的那种东西”，也就是“摆脱了全部自然机械作用的自由和独立”的那种东西，而“这种东西不是别的，就是人格”。[②]可见，人本身就意味着独立，独立是人格本质特征。根据人格的这一特性，人可以自己自由进行意思表示来处分自己的私人事务，只要不损害他人和社会利益，他人不得依任何理由加以干涉。但在保险人行使参与权时，保险人就直接以被保险人的名义与受害第三人协商对债务的解决，甚至被保险人与受害第三人之间的和解也需要保险人的同意。这在某种程度忽略了被保险人的人格独立。
第三，忽略了被保险人利益的保护。虽然被保险人由于责任保险可能会被免于赔偿责任(严格说是由责任保险人代为赔偿)，但其对责任纠纷处理仍然有相当的利害关系，例如，侵害行为的过错归属等问题(可能关系到被保险人的声誉)。
一般认为，公平是法律追求的终极目标之一，正如一位学者所说：“公平是法律本身的救世主思想”，[③]可见，法律永恒的理念及价值是公平。参与权这一本来为了维护责任保险人利益而设计的制度，而现在却出现矫枉过正、异化的现象，这与法律的终极目标相违背，因此，对于责任保险人的参与权需要加以必要的修正。
(二)责任保险人与被保险人利益冲突
庞德认为，人具有双重本性：一方面是相互合作的社会本性，另一方面是个人主义本性，因而就有不同的主张和要求。但是，任何一个社会都不可能满足所有各种不同要求，因而就会导致人们相互之间的冲突。这也就是说，这里存在有限和无限之间的矛盾：人们的各自不同的要求是无限的，但社会满足这些的要求的机会是有限的，这种情况必然产生相互利益的冲突。[④]责任保险人为了防止被保险人与受害第三人之间的同谋、欺诈而通过法律或者合同获得参与权，从而控制整个纠纷解决过程。同时，责任保险人在行使参与权控制纠纷的解决过程中也必然会涉及到被保险人的利益。所以，责任保险人的参与权与被保险人的利益就有可能发生冲突。首先，当被保险人面对的不利判定可能导致超过保险限额，被保险人几乎在所有情况下都会希望和解，即使是达到保单限额的和解，因为诉讼只能有损而无利，相反……承保人会希望进行审讯，因为相对于和解这样做对它不会带来更大的责任。[⑤]其次，当诉讼可能会影响被保险人的声誉是时，被保险人可能基于自己声誉考虑不愿意参与诉讼或者不愿张扬，而愿意赔偿息事宁人，但责任保险人则想通过诉讼减少自己的赔付。这时就回产生利益的冲突。最后，当发生事故是否为保险事故存在争议时，保险人可能认为所发生事故非保险事故从而拒绝和解选择诉讼，但被保险人则认为是保险事故而选择和解。这时双方必然会发生利益冲突。[page]
(三)法院衡平之途径：增加责任保险人和解义务
英国中世纪的法学家克里斯托夫·圣·杰曼说：“在某些案件中，有必要摈弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平;这即是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”如果刚性的适用法律规则，往往会导致巨大的灾难和重大的非正义现象。[⑥]因此，法律必须赋予法官必要的衡平权力。法官衡平利益的主要途径是创造新的救济方式以及增加或者减少其中一方的义务。针对责任保险人参与权的异化以及责任保险人与被保险人间的利益冲突，法官通过增加责任保险人的和解的义务，从而实现两者之间的利益平衡。
二、责任保险人和解义务的理论基础：诚实信用原则
诚信原则源于罗马法。首次把诚信原则规定在民法典的是1804年的《法国民法典》，该法典的第1134条中规定：契约应以善意履行之。虽然这一条款在当时个人本位法律思想影响下只是当事人意思自治的补充，并没有太大实际意义，但是还是包含了诚信原则。1863年的《撒克逊民法典》第858条明确规定“契约之履行，除依特约、法规外，应诚实信用”，这明确提出了诚实信用的概念。随着法律思潮的发展，1896年基于社会本位法律思想指导而创制的《德国民法典》，将诚实信用原则推上了履行债务的基本原则的地位上。该法典242条规定：债务人须应以诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付。[⑦]《瑞士民法典》第二条规定：无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用原则而为之。我国台湾地区的民法典第148条第2款规定行使权利履行义务，应依诚实信用方法，台湾的学者把这个原则称为帝王条款。我国的《民法通则》和《合同法》顺应现代民法理论世界性的发展潮流，也把诚信原则作为民法的基本原则规定其中。
随着诚信原则的发展，诚实信用原则的适用扩大到民商法的各个领域，其中保险法将其极至，即最大诚信原则。最大诚信原则最早源于英国《1906年海上保险合同法》(MIA1906)，其规定保险合同必须建立在最大诚信原则的基础上。这一基本原则有一系列的要求，其中最重要的一点是：当一个人购买保险或续保时，他必须向保险人告知每一个重要事实。重要事实是依据谨慎的保险人判定原则，即会影响一个谨慎的保险人制定费率以及决定是否承保的事实即为重要事实。如果被保险人没有告知这些重要事实，保险人有权撤销合同，并不进行赔付。可见，最大诚信原则确立之初主要目的是保护保险人利益。然而由于保险人实力不断增强、掌握信息的手段不断加强以及保险合同的附和性等原因，使得被保险人处于劣势。因此，现代各国保险法都规定，最大诚信原则同时适用于被保险人、保险人以及与保险合同有关的法律主体(如保险代理人等等)。徐国栋先生认为，诚信原则分化为客观诚信和主观诚信两个分支。前者要求人们正当地行为;后者要求人们具有尊重他人权利的意识。[⑧]因此，诚实信用原则要求权利人在行使权利时，不得以追求自己较小的利益而损害他人较重的利益。[⑨]所以，保险法的最大诚实信用原则对当事人行使权利和履行义务时对对方当事人权利的尊重要求就更高。从保险的功能和主要目的——分担危险、减少损失、获得安全和心境之安宁——来看，被保险人的利益是保险合同的最重要之利益。因此，责任保险人行使参与权时就必须以维护被保险人利益为最高目标。同时诚实信用原则要求权利人在行使权利时，不得与其权利的行使所附带的信用向违背。[⑩]这就要求保险人在存在判决的赔偿额超出保险金额的相当大可能性时，保险人应该依诚实信用原则，在保险金额范围内，接受和解。美国加州最高法院在1958年判决Comunalev.Traders&General Ins.Co.充分体现这一原则，判决认为，任何合同(包括保险合同在内)的当事人均承担诚实信用和公平交易的默示义务，任何一方当事人不得以损害对方当事人的权利而取得合同项下的利益;依照人们的一般观念，被保险人依照责任保险合同取得保护的通常方式，是以和解而非诉讼了结其与受害人之间的索赔争议;尽管保险合同欠缺保险人承担和解义务的明示约定或条款，但是保险人所承担的诚实信用和公平交易之默示义务要求保险人在适当的场合承担和解义务;在决定是否进行和解时，保险人必须至少以对自己的利益所尽的注意，考虑被保险人的利益;在有超出保险单的赔偿限额的巨大风险时，解决索赔争议的最合理的方法，是在保险单约定的赔偿限额内接受和解，诚实信用地考虑被保险人的利益，要求保险人以和解解决争议。 [11][page]
三、和解义务的法律性质：附随性与默示性
附随义务，在英美法系中亦称为默示条款，是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。 [12]“契约，应依其目的意义及其精神所在，而为补充的解释。须问当事人在如此情况，当应如何为合意。故此非解释已表示之意思，乃为决定假想之意思。此种程序，在德法两国为习见之事，瑞士联邦法院亦常使用。” [13]这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益，其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。可见，附随义务具有以下特性：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务，因此具有不确定性;第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准;第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现，主要目的是帮助合同实现其目的，具有辅助性;第四，附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在。附随义务的这一特征体现了合同义务的扩张趋势。附随义务理论的实行，使合同的效力从依附于既定的合同之内容，扩及于合同当事人之间事先不确定的权利义务的范围。 [14]我国《合同法》第60条第2 款亦规定：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
笔者认为保险人的和解义务具有附随性与默示性。首先，保险人对被保险人承担和解义务的理论基础是诚实信用;再次，和解义务来源于保险合同中的参与权条款，而没在保险合同中明确订立，所以其是因合同附随义务而产生的;最后，根据我国《保险法》第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”责任保险人的和解义务亦能够获得法院的确认。
四、责任保险人和解义务违反之判断：承担民事责任应具备之要件
和解义务是一种默示、附随义务，对于其的履行标准一般不易掌握，并且责任保险人的和解义务的承担或履行，还要受到许多因素的影响，尤其是在第三人(受害人)为多数人，其情况更为复杂。以下笔者将借鉴美国判例，并结合保险法与合同法基本原理，构建责任保险人违反和解义务民事责任的要件。[page]
第一，根据我国《合同法》对附随义务违反成立要件规定的精神(在《合同法》分则中所规定的附随义务多采取过错责任原则。比如《合同法》第191条规定的赠与人隐瞒赠与物瑕疵违反告知义务的赔偿责任规定、第265条规定的承揽人违反照管义务的赔偿责任)，笔者认为，违反和解义务要件之一即责任保险人存在过错。责任保险人过错主要表现在以下几个方面：
首先，保险人应基于视被保险人利益为自己利益来缔结或者拒绝和解即善良家父之责，这一原则是被保险人的信赖利益保护的重要措施手段，否则，即视责任保险人有过错。美国Crisci v.Security Ins. Co. of New Haven案件中认为，虽然保险单并未明订保险人有和解之义务，但善意与公平(fairdealing)要求保险人对适当之案件为和解行为。在决定应否和解之时，保险人应对被保险人之利益，为对其自己利益同一之考虑。在损害赔偿判决可能超过保险最高限额之场合，而和解又为解决此一损害赔偿请求最合理之方式，则保险人基于对被保险人利益之考虑，应与被害人成立和解。并认为保险人并不因恶意背约，而系由于未履行合理和解义务而负责任。 [15]由此可以看出，保险人应当以善良家父的注意与善意，为被保险人的利益来考虑第三人的和解要约。对于善良家父之责的标准一般针对不同事件有着不同的标准，在确立保险人和解义务具有历史意义的判例Comunale v.Traders&General Ins.Co.一案中认为，第三人在保险金额范围内提出任何和解要约，均为合理要约，保险人应当接受，否则，保险人应当承担违反和解义务的责任。从美国以上两个判例可以看出，保险金额是评判保险人是否尽到“善良家父义务”的绝对标准，即和解要约的赔偿金额在保险金额内，责任保险人没有接受和解，就违反和解义务。笔者认为，这一标准过于严格，完全剥夺责任保险人的抗辩权，同时又忽略保险金额外责任保险人的和解义务。保险金额只能作为一个判定保险人是否尽到“善良家父义务”参考的标准。法院在判定责任保险人是否尽到“善良家父义务”时，关键是看保险人是否经过认真调查案件事实、第三人提出的要约是否合理、以及判决有超过保险金额是否有明显的可能性。
其次，责任保险人适时告知被保险人和解的动态，并征求被保险人意见，否则，如给被保险人造成损失即视责任保险人有过错。由于责任保险人获得参与权后，可以直接与第三人订立和解协议，并具有和解的决定权，在缔结和解协议的过程中必然会发生价值逆向选择的危险，所以，被保险人应时时了解第三人的任何和解要约以及和解谈判的进展情况，尤其是当判决有可能超过保险金额时，责任保险人更应及时告知被保险人，以便于被保险人采取合理正当的措施保护自己的利益。如果保险人没有告知被保险人和解的情况，而造成被保险人损失，应当承担赔偿责任。[page]
最后，保险人应该承认或接受被保险人与第三人间合理的和解协议，否则，即视责任保险人有过错。虽然责任保险人取得了参与权，但是并不是绝对意义上的权利。在未经责任保险人参与时，被保险人以谨慎合理的注意与第三人和解解决损害赔偿责任，并签定合理的和解协议，责任保险人不得以未经其参与而拒绝承担赔偿责任。《韩国商法典》第723条第3款直接规定，被保险人未经保险人同意，对第三人进行清偿、承认或者和解，虽有保险人免除其责任之约定，但其行为若非显著不当，保险人不得免除其赔偿责任。
第二，被保险人遭受损失。这里的损失应该包括给被保险人带来的财产上的不利益和精神上的损害。违反和解义务以赔偿的方式来制裁保险人对被保险人利益的无视或忽视，赔偿被保险人的损失。因而只有存在损失的事实，才可能发生赔偿。
第三，违反和解义务与损失事实之间存在因果关系。
五、责任保险人违反和解义务责任：违约责任抑或侵权责任
附随义务的功能是为了使债权人主给付义务的利益获得最大的满足，此义务类似于默示合同义务，其违反将导致对方期待利益的损失，因此受害人可以提起违约之诉。有些附随义务是为了维护当事人一方人身和财产利益，违反此项义务的行为侵犯的是对方的现有利益，性质上属于法定义务，因此可以提起侵权之诉。对此种情况的处理，学界有着不同的观点。一种观点是竞合说，认为受害人只能依一种请求权来提起诉讼，其中一个请求权得到实现，另外一个就归于消灭;一种观点独立说，认为违约责任与侵权责任并不竞合，而为相互独立。史尚宽先生赞同独立说，认为苟与债权之侵害，同时侵害其他权利，则不必问其与契约上之义务履行有无关系，即可另行构成侵权行为。盖此一现象，并不包入于他一现象之内也。一请求权实现也使另一请求权目的得以实现，两请求权同时消灭。一请求权较另一请求权范围广泛，如未能实现的目的不妨继续存在。从而侵权行为之慰抚金请求权，虽于契约上请求权之满足后，仍得主张之。 [16]笔者颇为赞同史先生之观点，但鉴于我国《合同法》采用竞合说，并于第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，笔者认为，被保险人可依违约责任追诉，亦可依侵权责任追诉，两者可以选其一。依违约责任追诉其所得请求赔偿之数额，限于保险合同可预期之利益;依侵权责任追诉，对于一切损失均可请求赔偿，在故意或过失场合下，还可以获得惩罚性赔偿金或者精神损害赔偿。[page]
(一)违约责任
责任保险人违反和解义务，应当承担以下民事责任：首先，应当向被保险人承担因责任保险人违反和解义务而超过保险金额的赔偿责任。但责任保险人因违反和解义务而对被保险人承担超额赔偿责任，并不具有绝对意义。事实上，被保险人对第三人的损害赔偿责任的数额多少，在理论上说并不取决于保险人切实履行其和解义务，被保险人对第三人有无赔偿责任及赔偿责任大小，取决于被保险人致人损害的事实认定和法律适用的价值判断。保险人之所以应当承担和解义务，其基础在于当事人交易的善意和公平原则，契约之当事人应当依照诚实信用的方法履行其义务，保险人在保险金额之限度内，为被保险人的利益有努力促成和解之义务，否则，保险人依照诚实信用原则应当承担责任。 [17]由此可见，如果责任保险人尽到善良家父责任，就不需要承担超过保险金额部分赔偿责任。其次，应当向被保险人承担保险金额、诉讼费用和律师费用。在没有违反和解义务场合下，诉讼费和律师费在保险金额以内，给予赔付，但保险人违反和解义务，保险人的赔付数额不受保险金额的限制。
(二)侵权责任
依侵权责任追诉，责任保险人除了以上的民事责任，还应就违反和解义务造成被保险人精神损害来承担精神损害赔偿责任。保险人投责任险，无非以保费换取安全与心境之安宁，如果由于保险人拒绝和解而导致被保险人经济情况突变，使得被保险人的精神备受煎熬，甚至萌生自杀念头。 [18]依据一般侵权法的原则，由于加害人过失或故意造成被害人损害，不论是否预见，均得请求赔偿，所以被保险人可以请求保险人给付精神损害赔偿金。
注释:
[①]施文森：《保险法之判例》(下册)，五南图书出版公司，第923页。
[②][德]康德：《实践理性批判》，关文运译，商务印书馆1960版，第88～89页。
[③][美]哈德罗·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第125页。
[④]沈宗灵：《现代西方法理学》，法律出版社1997年版，第290页。
[⑤]参见[美]Malcolm A.Clarke:《保险合同法》，何美欢、吴志攀等译，北京大学出版社2002年版，第423页。
[⑥]参见[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001版，第459页。
[⑦]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译， 法律出版社1999版，第49页。
[⑧]参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，载《中国社会科学》2002年第6期。[page]
[⑨]参见何孝元：《诚实信用原则与平衡法》，三民书局1977年版，第71页。
[⑩]参见何孝元：《诚实信用原则与平衡法》，三民书局1977年版，第72页。
[11]Comunale v.Traders&General Ins.Co.,328 P. 2d 198 (Cal.1958).
[12]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社，第99～106页。
[13]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第335页。
[14]参见王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1994年版，第137页。
[15]参见施文生：《保险法论文集》，三民书局民国，1985(民国74年)年版，第64页。
[16]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第229～230页。
[17]参见黄义丰：《论美国责任保险人之责任》，载《台大法学论丛》第17卷第2期，第272页。
[18]Crisci v.Security Ins. Co. ofNew Haven, Conn,426 P.2d 173(Cal. 1967).案情概要：原告有公寓一间出租，承租人一日走下楼梯时，因梯板突然折断受伤，导致严重的心神丧失(severe psychosis)。承租人以原告对公寓的维修显有过失，请求赔偿40万元。原告向被告保有出租人责任险1万元，保单载有和解条款。被告与承租人和解，承租人坚持和解金额不得少于9000元，但被告拒绝。承租人于是向原告追诉，法院则判令原告赔偿11000元。而被告则只向原告支付1万元最高额保险金额，原告不得不出售公寓来偿付余额。原告已经年过七十，又遭此变故，精神上痛不欲生，曾数度自杀，健康亦日益衰落。
