──中国保险法理论与司法实务研讨会之主题发言摘要
引 言
近年来，随着保险机构的数量的增多,保险业务规模不断扩大，保险理赔纠纷随之增多，理赔纠纷而引发的诉讼也呈上升趋势，而在司法实践中,保险公司胜诉率畸低，大量案件以调解及败诉结案。这种结果直接导致了保险行业对诉讼的恐惧，转而寻求调解和仲裁的增多.我们认为，这种结果的出现，固然存在保险公司内部管理不善、保险条款不完善、履行说明义务不到位等自身原因，但更为重要的是我们的裁判者司法理念上发生偏差，导致不能公正对待双方当事人，从而造成案件处理的不公。
裁判机关漠视保险合同的存在，貌似维护弱势群体利益，实质是损害了司法的公平、公正和法律应有的权威，最终损害的是社会公众利益和公共秩序,因为在大数法则下，保险公司收取的保险费构成用于赔偿或给付的保险基金，虽然该基金被保险人占有，但从保险的特点来看，也可认为这个基金是被所有被保险人共有的，如果给予少数出险人超合同的利益，必然同时损害其他投保人的利益。
目前,大部份争议因保险公司援引免责条款拒赔所致, 一旦发生诉讼,投保人或被保险人动辄以保险人未尽明确说明义务进行抗辩。有些裁判人员在审理保险合同纠纷时，随意否定保险条款特别是免责条款的合同效力,径行作出对保险公司不利的判决,致保险公司在诉讼中极度不利的地位。目前司法实践中，由于对何为“免责条款”没有明确规定，导致保险公司对“明确说明”的对象和内容无所适从，加之，在一对一订立合同的情况之下，保险人难以证明自己已履行了说明义务，而投保人亦难以证明其未履行义务，这势必导致裁判机关将举证分配给谁就对谁不利。
该问题的产生并不是由于保险公司的原因，而是法律本身规定的不明确，且缺乏客观标准，这导致保险公司不得不承受法律模糊规定带来的不利之后果，在司法实践中往往发生保险人主张已“明确说明”，保险条款有效，拒赔理由正当而投保人却主张保险人未明确说明，免责条款无效，拒赔理由不能成立。怎样准确地界定保险人的明确说明义务，如何解决目前保险人对免责条款明确说明存在的问题，才能使保险业健康、有序的发展，值得探讨.
免责条款明确说明义务的举证程度审查
关于免责条款的举证责任，在因免责条款而引发的诉讼中，投保人不负举证责任，而保险人应当对于自己已经履行了明确说明义务负有举证责任，否则要承担因其举证不能的败诉后果。免责条款的“明确说明”，法律没有规定具体的方法与形式，因此“明确说明”既可以采取口头说明也可以采取书面说明，还可以采取其他形式如视听资料等。保险人对“明确说明”在诉讼中的举证责任。具体的举证形式有：投保人承认;保险人口头就免责条款向投保人做“明确说明”的笔录、音像资料;保险人向投保人所做的书面的“明确说明”并经投保人核对后签名的书面材料等。保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。在诉讼阶段，投保人被保险人及其代理人主动承认的可能性基本可以排除，而口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。[page]
相当部分司法界人士认为,保险合同中免责条款的“明确说明”，不仅要求保险人将免责条款的内容明白无误告知被保险人，而且要求保险人将免责条款的含义及后果明确、清晰地向投保人解释清楚直至投保人完全理解为止.如2000年1月21日最高法院法研 2000 5号的批复对保险法第17条规定的“明确说明”.我国保险业尚无保险公司对每一笔业务的缔结过程都采取录音摄像的形式，而且这种做法显然不符合实际，因此，保险公司能向法院提供的最用力证据就是投保人的亲笔签名的投保单。
保险公司一般在格式投保单投中保人声明栏目中记载“本保单相应条款被保险人已领阅，保险人已对全部条款明确说明，本人已悉知其含义，同意投保”之描述，我们认为，保险公司如能向法院提交符合规定的投保单，而投保人无相反证据予以反驳的，裁判机关在案件审理中对条款的效力应予以确认。因为，投保人作为缔结合同的一方主体，在签名之前，应认真填写投保单，看清楚投保单中的有关事项及保险条款的内容，如有看不懂的问题，可以及时要求保险公司的业务人员予以解释，然后才在投保单上签名或盖章，对自己权力的漠视不能作为抗辩的理由。另根据保险业的实践操作，如投保单亦不能被司法机关认可，保险公司是无其他途径来对此进行举证的，这无非是强行使保险合同归于废纸，只要缔约，保险公司即须承担无限风险，这既不利于保险业的发展，也不利于广大投保人及被保险人的利益。
司法系统与保险公司应在履行说明义上反思
保险制度是在大数法则下，保险公司收取的保险费构成用于赔偿或给付的保险基金，虽然该基金被保险人占有，但从保险的特点来看，也可认为这个基金是被所有被保险人共有的，任何人不能随意去占有使用收益及处分，也不允许任何人的随意破坏，如果给予少数出险人超合同的利益，必然同时损害其他投保人的利益。而违背保险的经济规律，无视保险合同的约定甚至相关法律的规定，片面追求所谓的社会稳定，它会加剧保险公司的经营风险，降低保险公司的偿付能力，最终损害的是广大投保人的利益。
不少裁判人员认为保险公司是强者，投保人和被保险人是弱者，法院的审判活动应当注意保护弱者的利益，因而过分偏袒投保人和被保险人。实际上我们的立法者在起草<保险法>时已充分考虑了保险合同双方的的这种地位格局，在立法上对投保人及被保险已经作出了倾向性规定,这种规定已经使双方利益达到了均衡,如果我们的裁判者在司法过程中再次突破法律规定,向投保人被保险人作出二次倾斜,这种做法实际上使权利完全失衡. 这有悖公平的法律原则，不能体现民商法对对个主体一体对待和一体保护的要求，损害的不单是保险公司的利益，更是广大投保人的利益。[page]
保险理赔难这个问题,我觉的在现在保险行业如此激烈的竞争环境下已不存在,之所以大众认为这个问题存在,一方面来源于部分媒体的功利性片面报道,但更多的可能与保险公司展业不规范有关,保险公司的业务人员在展业时确实在解释条款时对其进行了扩大,以至于投保方相信超合同利益的实现.而理赔过程中无法实现就产生了巨大心理落差.
保险行业是一个相当复杂的行业，仅就保险合同来说，其中一些条款即使是专业的法律人士也要经过仔细的研究才能弄明白，更不用说一个普通的业务员，如果不在培训上下足功夫，让本身就不懂保险的业务员去推销保险产品，必然会引发一系列的问题，保险公司和投保人都有可能遭受损失。目前，大多数的保险公司是将培训的重点放在如何推销保险产品，而不是相关的专业知识。保险业务员的薪金收入一般是和自己的业务量挂钩的，在这样的激励制度下，虽然有一部分业务员会因此更加积极的工作，通过自己专业的服务赢得业绩，但是也会有相当一部分不具备专业知识和专业操守的业务员采取欺诈的手段赢得保单。
而且由于保险公司缺乏相应的监管机制，部分业务员利用保险合同大玩文字游戏，为了迎合消费者的需要，胡乱解释合同条款，随意承诺理赔条件类似这样的行为不仅欺骗了消费者，也欺骗了保险公司，一旦面临理赔，纠纷随即产生。另关于投保单签字问题。保险公司各类险种投保单的亲笔签字率极低，特别是产险公司。绝大部分为无投保单，代理单位人员或业务人员代签投保单的现象极其普遍。从大量庭审实践中来看，该做法大大提升保险公司拒赔案件的诉讼风险，一旦拒赔案件涉及诉讼，保险公司连是否对客户交付条款尚难以提出有力证明，更难谈以尽说明义务，因此，保险公司必重视投保单亲笔签字的落实工作，规范程序并不必然导致效率的下降，该项工作只要保险公司有意愿来做，是能做到的，也是必须做到的。
