民 事 上 诉 状
上诉人：汪学增，男，1973年11月12日出生，汉族，住桐庐县江南镇凤鸣村板桥三组。
被上诉人：郑武，男，1962年11月10日出生，汉族，住杭州市西湖区五云中路2号西湖花园8幢401室。
被上诉人：桐庐方埠医院，住所地桐庐县横村镇方埠。
法定代表人：郑武。
被上诉人：俞振伟，男，1967年10月5日出生，汉族，住桐庐县桐君街道瑶琳路盛泰广宇公寓A幢302室。
上诉人因与郑武、桐庐方埠医院、俞振伟股权转让合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院 二〇〇八年九月十二日(2008)桐民二初字第861号民事判决书，现提出上诉。
上诉请求：
1. 撤销原审(2008)桐民二初字第861号民事判决书;
2. 确认解除上诉人与被上诉人俞振伟之间《桐庐方埠医院20%的股份转让合同》;
3. 判令被上诉人俞振伟支付违约金10万元;
4. 确认上诉人对桐庐方埠医院拥有20%股权;
5. 被上诉人承担本案原审及二审的诉讼费用。
上诉理由：
2008年6月12日，上诉人汪学增因与被上诉人郑武、桐庐方埠医院、俞振伟股权转让合同纠纷提起诉讼，桐庐县人民法院经审理，于2008年9月12日作出判决。上诉人认为该判决，认定事实不清，适用法律错误，判决理由明显牵强，应予改判。
一、本案股权纠纷并非一般动产纠纷，不适用善意取得制度，判决认定善意取得，没有任何法律依据。
善意取得制度，学理上又称为动产即时取得或称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。我国目前仅《民通意见》第89条、《关于没收和处理赃款财物若干暂行规定》第6项、《物权法》第106条对有关善意取得制度作出了法律规定。
《民通意见》第89条仅是针对共同共有财产的规定，对本案不适用。而《关于没收和处理赃款财物若干暂行规定》第6项仅是关于赃物、赃款的规定，也不适用。
《物权法》第106条是目前有关善意取得最全面的法律规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该规定也仅仅是针对物权的善意取得。一方面，股权是一种集投资收益权、表决决策权、人事选择权等于一体的综合性权利;另一方面，根据物权法定原则，即物权的种类和内容均出自法律规定，而《物权法》等相关法律并未规定股权属物权范畴。因此，股权根本不属于物权的范围。《物权法》第2条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”严格来讲，股权只是一种权利，不是物，更谈不上是动产还是不动产。尽管在权利质权中，股权可以成为质权的客体，只有在种情况下股权才可以被勉强地 “视为”物。一旦脱离了权利质权，股权是不能被视为物的。因此，股权不适用善意取得制度。[page]
关于股权的善意取得，《公司法》也没有任何规定。虽然，有学者已经提出了股权的善意取得问题，但就是提出建立股权善意取得制度的观点的学者，对股权的善意取得也认为应当满足的首要条件是：股权必须以有效股票来体现，非以股票为表现形式的股权显然不可能善意取得。
二、退一步而言，即使以善意取得的理由来看，郑武受让股权的行为也不符合善意取得的构成要件，无论其与俞振伟签订的《桐庐方埠医院30%股份转让协议》是否有效，都不能产生善意取得的法律效果。
依学理以及《物权法》第106条的规定，善意取得的构成条件是：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
1、本案中郑武与俞振伟之间股权转让行为发生时，受让人郑武不具有善意，不符合善意取得的构成要件，包括事实要件及法律要件。
依学理，现代民法中善意取得的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，而且只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无处分权人时，才能认定其为善意。
本案中，郑武的行为明显不具有善意，其在派出所的笔录、其与俞振伟签订的《桐庐方埠医院30%股份转让协议》都能够说明其在签订该转让协议时已经明知上诉人仍然持有方埠医院的股份,这些都能清晰地证明郑武在受让股份的时候并非不知存在足以影响该受让行为法律效力的客观事实。
2007年9月至2008年2月18日之间，郑武与上诉人因方埠医院股权问题多次发生纠纷，上诉人已经明确向其告知：上诉人在转让70%股权给俞振伟之后，仍然持有20%的股权。此事实有桐庐县横村派出所对上诉人和医院一方所作的笔录为证。但在上诉人告知本案原审法院该证据线索并准备申请法院调取该证据时，原审法院却置案件客观事实于不顾，草草作出判决。
即使没有方埠派出所的笔录，在郑武与俞振伟签订的《桐庐方埠医院30%股份转让协议》中，郑武与俞振伟双方协议约定的内容也明明白白地表示：郑武在受让30%股份时是知道上诉人仍然持有方埠医院股份的。郑武与俞振伟于2008年2月21日签订的《桐庐方埠医院30%股份转让协议》第2条约定：俞振伟负责支付受让汪学增持有的桐庐方埠医院20%股份款112万元。这一约定说明：郑武已经知道其所受让的30%股权中有20%是俞振伟将要从汪学增处受让的。而郑武对于俞振伟是否已经取得该20%股权并没有审查，这至少说明其具有重大过失，不能视为具有善意。既然该协议中已经提及俞振伟负责支付受让汪学增持有的桐庐方埠医院20%股份款112万元，说明俞振伟已经向郑武出示了俞振伟与汪学增之间在2008年2月18日(即在向郑武转让30%剩余股权时间前三日)签订的《桐庐方埠医院20%股份转让协议》，否则，无论如何郑武也不会在其与俞振伟剩余30%股份转让协议中，约定20%股份款支付问题。原判决理由已经认定：对于俞振伟已经向汪学增付清了70%股份的转让款这一事实，郑武是知晓的。(关于此点，下文将继续阐释)。既然70%股份早已付清，又何来20%股份款支付问题呢?因此，该20%股份款支付约定与此前汪学增转让给俞振伟，而俞振伟又转让给郑武的70%股份没有任何关系，这是唯一合理的解释。假如俞振伟没有向郑武出示2008年2月18日签订的《桐庐方埠医院20%股份转让协议》，那么在其与郑武剩余30%股份转让协议中，冒出20%股份款支付的约定，是不是极其不合常理呢?如果俞振伟没有向郑武出示《桐庐方埠医院20%股份转让协议》，郑武又凭什么相信俞振伟对其将转让的剩余30%股份享有股权?[page]
判决书中认定善意的理由是：郑武在2008年2月21日受让30%股权时，是根据俞振伟提供的有关汪学增、胡建达与俞振伟于2007年8月6日签订的《股份出让协议》，该协议载明：“甲方(汪学增、胡建达)同意方埠医院70%股份出让给乙方(俞振伟)，出让后的股份由乙方全权支配，甲方以后与方埠医院无关，款到协议生效。”因该70%股份的转让款已付清，故该协议已经生效。郑武在不知情的情况下，对该协议的文字含义应理解为在转让剩余30%的股份时与汪学增、胡建达已经无关系，即郑武并不知道剩余30%的股份中尚有汪学增的股份。
对于这个理由，我们认为，即使不谈郑武在2007年9月与上诉人汪学增发生股权纠纷之时已经知道上诉人尚有20%的股份，其不知情的理由也根本站不住脚。
第一、汪学增、胡建达与俞振伟签订的《股份出让协议》，是2007年8月6日签订，距离郑武在2008年2月21日受让30%股权时已经超过半年之久，凭借半年前的一份协议，怎么能够判断半年后的法律状态。
第二、原判决理由虽然已认定该70%股份的转让款已付清，但并没有说明郑武是否知晓、何时知晓俞振伟已付清该70%股份的转让款的。因为，无论是汪学增、胡建达与俞振伟于2007年8月6日签订的《股份出让协议》，还是俞振伟与汪学增于2008年2月18日签订的《桐庐方埠医院20%股份转让协议》都明确约定了“款到协议生效”，因此，郑武是否知晓、何时知晓俞振伟已付清该70%股份的转让款的可能性有下列几种：(1)如果郑武在受让30%剩余股份之时或者之前已经知晓俞振伟已付清该70%股份的转让款。那么，郑武在与俞振伟于2008年2月21日签订的《桐庐方埠医院30%股份转让协议》中第2条约定：俞振伟负责支付受让汪学增持有的桐庐方埠医院20%股份款112万元。就明显说明，郑武明知该20%股份不属于之前转让的70%股份范围，因而，其既然已经约定20%股份款问题，明显是知晓汪学增还持有20%股份的情况的，其不知情的辩解也就根本不能成立。(2)如果郑武在受让30%剩余股份之后，才知道70%股份款已经付清，那么，从表面上看似乎符合善意取得条件，但只要仔细分析一下就会发现问题。既然郑武是根据2007年8月6日签订的《股份出让协议》而认定汪学增已经与方埠医院无任何关系，那么郑武也应当注意到该协议中“款到协议生效”的约定。既然郑武在受让30%剩余股份之时，认为70%股份款仍未付清，那么他又如何判断俞振伟已经取得了70%的股份(这样一来连郑武自己能否最终取得该70%股份都成了未知数)。既然郑武不能断定俞振伟已经取得了70%的股份，那么他又如何判断俞振伟转让的30%的股份就一定是俞振伟的呢?毕竟如果上述协议无效，俞振伟仅仅有20%的股份何以处分，30%股份的处分权从何而来呢?这是郑武应该弄清楚，也是郑武能够弄清的情况。但事实上郑武没有经过认真思考就想当然地认为：20%股份款是包含于70%股份款中的。很明显，郑武是有重大过失的。[page]
因此，原判决仅从70%股份款已经付清，而没有说明郑武是何时知道该款已经付清，就直接推定郑武具有善意，成立善意取得，原判决理由明显不符合逻辑。
2. 郑武在受让剩余30%股份前并没有审查俞振伟是否持有该30%股权，具有重大过错。
从动产善意取得方面讲，如果要受让动产，善意第三人首先要知悉出让人拥有、至少是占有该动产。动产所有权以占有为公示形式，所以，第三人只要确认出让人占有事实的存在即可。同样，如果说股权能够善意取得的话，第三人就必须确认出让人拥有、占有股份。而股份的占有和拥有实际上就是对股份的持有。那么，本案中，郑武是如何确认俞振伟持有30%股份的呢?
判决理由中只是以俞振伟提供的有关汪学增、胡建达与俞振伟于2007年8月6日签订的《股份出让协议》及70%股份的转让款已付清的事实推定郑武善意取得。如果仅凭汪学增、胡建达与俞振伟于2007年8月6日签订的《股份出让协议》及70%股份的转让款已付清事实，只能得出俞振伟是之前70%的持有人，而即使假设郑武有理由以此相信汪学增转让70%股份后不再是方埠医院股东，该判决也没有解释郑武是凭什么就相信该30%股份的持有人就是俞振伟。
从外部第三人能够看到的层面来讲，方埠医院股份最初是由汪学增持有80%，俞振伟持有20%，这点有卫生局出资证明、验资报告来证实。之后，汪学增转让70%给俞振伟，这时，外部能够了解到的是汪学增占10%，俞振伟占90%。之后，俞振伟确认其名下有10%的股份，在此之前已经转让给汪学增，因此，汪学增还有20%的股份。如果说郑武不知道汪学增尚有20%的股份的话，那么，至少郑武应当知道汪学增还有10%的股份。因为，从外部第三人的角度，这是很容易了解到的，而且也是第三人在受让时必须去了解到的，否则，郑武是如何认为俞振伟在受让汪学增70%股份后就一定就是100%股份持有人的呢(也就是说郑武凭什么就相信剩余30%股份的持有人就是俞振伟)?
再退一步，郑武凭2007年8月6日签订的《股份出让协议》及70%股份的转让款已付清的事实推断此时汪学增已经不具有股东身份，那么，郑武在受让俞振伟剩余30%股份时，是否就不需要调查清楚俞振伟是否持有该30%股份呢?在郑武所提交的证据——卫生局2008年7月14日说明中，已经提到2005年8月19日卫生局作为第三方证明俞振伟出资20%、汪学增出资80%，那么，无论该证据——卫生局2005年6月14日说明能否证明汪学增是否原始出资人(汪学增事实上就是原始出资人，因为汪学增是直接向卫生局出资的，原来的俞振伟与卫生局之间方埠医院转让协议并未完全遵照履行，这一点有卫生局出资证明加以证明，原审法院笔录不符合证据规则，不能证明原始出资情况，这一点将在后文说明)，但至少说明汪学增在转让70%股份后，仍然至少持有10%的股份。[page]
3. 该剩余30%的股份没有登记，也没有交付给第三人，并不符合《物权法》第106条规定的善意取得构成要件。《物权法》第106条善意取得构成要件(三)规定：转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
转让的股权是没有经过登记的股权，也没有实际交付给受让人，且也不可能交付给受让人，因为俞振伟根本就没有实际占有(没有取得该30%股权)的事实这一逻辑前提，俞振伟自己都没有占有的东西，是无论如何也无法转移占有给他人的，如果这样能成立的话，那么任何人都可以成功地将别人的财物随便转让给他人善意取得了。既然俞振伟没有占有该股份，不能转移占有该股份，那么，也就不可能将该股份交付给郑武。
4、善意取得要尽到法定注意义务，本案郑武存在重大过错。
本案所涉及的汪学增与俞振伟通过改制取得的方埠医院的股份，应当经过民政局的登记程序，在没有登记之前，该方埠医院的所有权从形式上讲仍然属于国家所有。对外而言，由于该改制股权尚未登记，无法向社会公众进行提示，因此这时候的股权不具有合法的可流转性质。而对内而言，由于汪学增与俞振伟均是内部人员，不存在公示问题，故其内部转让是有法律约束力的。而从股权转让程序而言，涉及股权流转，无论是盈利性还是非盈利性的法人企业，股权流转的法律文件除了出让方与受让方之间的转让协议之外，还要有新老股东全体共同签字的股东会决议，方可为登记机关所接受。一审法院未对股权客体的合法性及流转程序的合法性进行审查，因而忽略了郑武作为公司股东外第三人应有的审查及注意义务。
综上，郑武受让股权的行为不符合善意取得的构成要件。
三、撇开未经登记股权对外转让的法律无效问题，本案至少也可以适用《合同法》51条关于无权处分的规定。
既然，股权的善意取得目前并无任何法律规定，其适用无法律依据，那么，本案中俞振伟出让其不拥有的股份属于无权处分行为。合同法第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，在权利人没有追认的情况下，郑武与俞振伟之间30%股份转让行为无效。
四、一审法院所谓对卫生局的笔录，不符合民事诉讼的证据规则，不能采纳为证据，其根本不能反证上诉人的股东地位。
首先，该笔录不属于我国《民诉法》规定的证据种类中的证人证言。如果是证人证言，该证人应当出庭作证，接受诉讼当事人的质询。[page]
其次，该笔录属于书证种类。但是，该笔录的受调查人并非有权代表卫生局的人，甚至根本就不是卫生局工作人员，在笔录中也没有卫生局任何人的签字，又没有卫生局任何书面授权或卫生局盖章确认，不具有证明效力。笔录中同时对两个受调查人询问，但是签字的受调查人仅一人，这也明显不符合法院调查笔录的规范。
五、原审判决适用法律错误。
原审法院依据《公司法》第72条作出判决，显属适用法律错误，本案桐庐方埠医院属于事业单位，转制后应登记为民办非企业单位，而根本不是企业，更不属于公司类型的企业。因此，不能适用公司法的规定。原审法院根据《公司法》的规定作出判决，在适用法律上属于严重错误。
综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实、适用法律严重错误，毫无法律依据地违法裁判，编造理由，牵强判决，请求二审法院撤销原判，依法改判。
此致
杭州市中级人民法院
上诉人： 汪学增
代理人：屠友先
二〇〇八年九月 日
